Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 09АП-37577/19

г. Москва

05 августа 2019 г.

Дело N А40-290448/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Кузнецовой Е.Е, Фриев А.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ГБУ "Автомобильные дороги ЮАО"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2019

по делу N А40-290448/18, принятое судьей Мищенко А.В. (110-2273),

по иску ГБУ "Автомобильные дороги ЮАО" (ОГРН 11177468141738, 115201, город

Москва, переулок Котляковский 2-й, дом 12) к ООО "МАКСИ ФЛОРА" (ОГРН

5067746966436, 107140, город Москва, улица Русаковская, дом 13, строение 5, этаж 1 пом V/21),

о взыскании 3 900 516,62 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Трегуб О.А. по доверенности от 20.08.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

ГБУ "Автомобильные дороги ЮАО" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Макси Флора" (далее - ответчик) о взыскании 3 802 516,62 руб. задолженности (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом неверно оценены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, не учтены доказательства, представленные в дело.

В судебном заседании представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Истец в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 09 августа 2017 года между Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Автомобильные дороги Южного административного округа" (ГБУ "Автомобильные дороги ЮАО" (Заказчик, Истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "Макси Флора" (Подрядчик, Ответчик), в порядке Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заключен контракт N 1/2017 (далее - Контракт), на выполнение работ по комплексному благоустройству территории Южного административного округа г. Москвы по адресу: Сквер по Кавказскому бульвару (парк "Сосенки").

Цена Контракта составляет 71 377 801 рубль.

Согласно п.11.1 Контракта срок действия составляет до 31 декабря 2017.

Согласно п. 13 Технического задания Контракта гарантийный срок составляет 24 месяца.

Согласно п.5.4.7. Контракта в случаи установления уполномоченными контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объёме и/или завышения их стоимости подрядчик осуществляет возврат излишне уплаченных денежных средств.

В обоснование своего требования истец ссылается на те обстоятельства, 21.05.2018 г. контролирующим органом в лице Префектуры ЮАО при проведении плановой аудиторской проверки, выявлены избыточные расходы по оплате выполненных работ в рамках Контракта, а именно.

Работы по устройству покрытия бетонной тротуарной плитки на территории парка выполнялись по расценке 3.47-69-1 "Устройство покрытий тротуаров из бетонной плитки типа "Брусчатка" рядовым или паркетным мощением.

Для резки плитки в расценку включен диск отрезной с алмазным покрытием "Hilti" DS-B HI СМН с диаметром 800 мм. При раскрытии расценки 3.47-69-1 в подчинённых ресурсах отображается диск с диаметром 250 мм.

Излишне уплаченные расходы по оплате выполненных работ по устройству покрытия бетонной тротуарной плитки с применением диска для резки плитки с алмазным покрытием диаметром 800 мм составили 1 491 866 рублей 44 копейки.

Вместо каучуковой крошки на спортивно-атлетических площадках устройство покрытия выполнено из резиновой крошки.

Излишне уплаченные расходы по оплате выполненных работ за счет применения более дешевого материала составили 328 539 рублей 35 копеек.

Излишне уплаченные расходы по оплате установленных МАФ и спортивных тренажёров, составили 1 982 110 рублей 83 копейки. 19.10.2017 г. в соответствии с п. 4.3 Контракта заказчик провел экспертизу качества выполненных по укладке асфальтобетонного покрытия (исследования кернов) на сумму в размере 98 000 рублей (договор 305П/2017).

В соответствии с п. 15 технического задания, работы, по экспертной оценке, качества покрытия оплачиваются подрядчиком и являются обязательным условием выполнения работ по укладке асфальтобетонного покрытия.

Таким образом, размер излишне уплаченных средств, подлежащих возврату за выполненные работы, составляет 3 900 516 (три миллиона девятьсот тысяч пятьсот шестнадцать рублей) 62 копейки.

В ходе судебного разбирательства истцом заявлено об уменьшении требований, в связи с частичной возвратом до принятия иска, что подтверждается п/п N 2009 от 10.09.2018.

На основании изложенного истец обратился с иском в суд.

Вместе с тем, согласно п. 2.1 Цена Контракта составляет 71 377 801 рубль 27 копеек, в том числе НДС 18%, 10 888 139 рублей 18 копеек.

Срок действия Контракта составляет до 31 декабря 2017 г.

Согласно п. 2.4 Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст. 95 Законом о контрактной системе.

Работы по Контракту выполнены ответчиком и приняты истцом без замечаний, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 05.10.2017 г, N 2 от 05.10.2017, N 3 от 05.10.2017 г, N 4 от 05.10.2017 г, N 5 от 05.10.2017 г и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 05.10.2017 г.

Принятые работы оплачены истцом в полном объеме.

Согласно п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно законодательству о размещении государственных заказов, начальную (максимальную стоимость) цену контракта и локальную смету, прилагаемую к аукционной документации (и в случае закупки без проведения торгов), разрабатывает и утверждает уполномоченный орган (заказчик). Участники размещения заказов не участвуют в формировании начальной (максимальной) цены контракта и составлении локальной сметы.

Цена муниципального контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения. Законодательство о размещении государственных заказов устанавливает исчерпывающий перечень условий, когда цена контракта может быть изменена.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ цена работы определяется путем составления сметы. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения (п. п. 4, 6 ст. 709 ГК РФ) за исключением случаев, предусмотренных законодательством о размещении госзаказов.

При этом в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (п. 1 ст. 710 ГК РФ).

Согласно положениям ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Заказчик, осмотрев результаты работ, принял решение о приемке выполненных по Контракту работ в полном объеме, без замечаний по объему и качеству, о чем свидетельствуют акты выполненных работ по форме КС-2, подписанные обоими сторонами.

Перечисленные истцом недостатки могли быть выявлены при обычном способе приемки работ, следовательно, поскольку акты о приемке выполненных работ подписаны без замечаний в силу п. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик лишился права ссылаться на указанные недостатки работ.

Так, истец в обоснование исковых требований ссылается на п. 5.4.8 Контракта, однако в Контракте отсутствует пункт 5.4.8. в изложенной истцом редакции.

Кроме того, в п. 4.2 Контракта, в срок указанный в Техническом задании (Приложение N 1 к контракту) и Приложением N 1 к Техническому заданию, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему Контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем Контракте и Техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно Подрядчику подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта приемки-сдачи работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

В случае отказа Заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки выполненных работ Подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет".

В соответствии с ч. 3 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон о контрактной системе") для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе.

При проведении конкурентной процедуры закупки заказчик выбирает форму проводимой экспертизы по своему усмотрению: экспертиза своими силами или путём привлечения экспертов, экспертной организации.

В соответствии с п. 15 Приложения N 1 к Контракту "Техническое задание" приемка работ по устройству (ремонту) асфальтобетонного покрытия осуществляются только после получения заключения специализированной организации о качестве выполненных работ (лабораторные исследования кернов).

Специализированная экспертная организация выбирается заказчиком из перечня, утвержденного Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы.

Работы по экспертной оценке качества покрытия оплачиваются подрядчиком и являются обязательным условием выполнения работ по укладке асфальтобетонного покрытия.

19 октября 2017 г. между ГБУ "Автодороги ЮАО" и ООО "Дорстройэксперт" заключен договор N 305П/2017 на оказание услуг по проведению независимой инженерно-технической экспертизы и лабораторных исследований (кренов) по адресу: г. Москва, Сквер по Кавказскому бульвару (парк "Сосенки") (далее - "Договор N 305П/2017").

Цена экспертных работ, предусмотренных Договором N 305П/17, составляет 98000,00 рублей.

ООО "Дорстройэксперт" выполнило работы по экспертизе, о чем свидетельствует подписанный Акт сдачи-приёмки выполненных работ N 051 от 23 октября 2017 по Договору N 305П/17 от 19 октября 2017. Экспертное заключение и иные документы, составленные экспертной организацией, получены истцом.

ООО "Макси Флора" исполнило обязательство, предусмотренное п. 15 Приложения N 1 Контракта "Техническое задание", а именно, оплатило стоимость проведённой экспертизы в полном объёме, что подтверждается платежным поручением N 2009 от 10.09.2018 г. по договору N 305П/2017 г от 19.10.2017 за проведение экспертизы качестве выполненных работ по укладке асфальтобетонного покрытия в размере 98 000 рублей.

По результатам выполнения работ, а также подготовленного экспертного заключения Ответчик сдал, а Истец принял работы, предусмотренные положениями спорного Контракта.

Пункт 4.6 предусматривает, что подписанный заказчиком и подрядчиком акт сдачи-приемки выполненных работ и предъявленный подрядчиком заказчику счет на оплату цены Контракта являются основанием для оплаты подрядчику выполненных работ.

На основании п. 2.3. цена Контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика (ООО "Макси Флора"), в том числе сопутствующие, связанные с исполнением настоящего Контракта.

Пункт 2.4 Контракта предусматривает, что цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения.

Таким образом, подписанные Акты сдачи-приёмки выполненных работ подтверждают отсутствие претензий со стороны в адрес Ответчика, в том числе о качестве выполненных работ по спорному Контракту.

Пунктом 13 Технического задания к Контракту предусмотрены гарантийные сроки на выполнение работ. Истец не обращался к Ответчику с целью устранения каких-либо недостатков, что означает, что работы по Контракту выполнены ООО "Макси Флора" и переданы Заказчику в надлежащем качестве.

В адрес ответчика не поступало уведомлений о проведении аудиторской проверки. Материалы дела также не содержат доказательств отправки данной документации в адрес Ответчика.

При проведении проверки и составлении Акта аудиторской проверки отсутствовал законный представитель Ответчика, который не был извещен о времени и месте проведения проверки.

Проверка проводилась спустя 8 месяцев после принятия работ и подписания актов выполненных работ по форме КС-2.

На основании изложенного, работы по Контракту выполнены в соответствии с требованиями Гражданского кодекса, ФЗ N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", условиями Контракта N1/2017 от 09.08.2017 г.

Акт аудиторской проверки N 03/41-84/18 от 21.05.2018 г составлен в одностороннем порядке, в связи с чем, не может являться доказательством завышения стоимости выполненных работ, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 по делу N А40-290448/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Л. Фриев