Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 03АП-2002/19

г. Красноярск

05 августа 2019 г.

Дело N А33-2948/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Иванцовой О.А., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.,

при участии:

от ответчика - государственного предприятие Красноярского края "Ачинское дорожное ремонтно-строительное управление"- Мироновой М.Г., представителя по доверенности

от 01.07.2019 N 1,

от третьего лица - акционерного общества "Красноярская региональная энергетическая компания"- Калугина А.С., представителя по доверенности от 15.07.2019 N 236, Зиновьевой Г.В., представителя по доверенности от 15.07.2019 N 234,

от третьего лица - публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"- Чуриловой Е.В., представителя по доверенности от 19.11.2018 N 24/577,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного предприятие Красноярского края "Ачинское дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 2443017039, ОГРН 1022401154050, г. Ачинск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 28 февраля 2019 года по делу N А33-2948/2018, принятое судьёй Варыгиной Н.А.,

установил:

публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692, далее - ПАО "Красноярскэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к государственному предприятию Красноярского края "Ачинское дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 2443017039, ОГРН 1022401154050, далее -ответчик) о взыскании 8 526 093,84 руб. задолженности за безучётное потребление электрической энергии за ноябрь 2017 года.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 14 сентября 2018 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца привлечены акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания", публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 февраля 2019 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 8 286 614 рублей 14 копеек долга, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-акт, подтверждающий комиссионное опечатывание, не представлен в материалы дела.

-подписи представителей потребителя, участвовавших в изъятии и опечатывании приборов учета, на внутренней упаковке приборов либо под пломбировочном скотчем, отсутствуют.

-в материалы дела представлены видеозаписи, сделанные из видеозаписей стопкадры (видео N 2200 время 14:00), которые подтверждают, что 19.09.2017 приборы учета выносились представителями АО "КрасЭко" с территории предприятия в неупакованном и неопечатанном виде.

-акт изъятия и опечатывания приборов учета в день изъятия 19.09.2017 не составлялся.

-предоставление приборов учета в помещение Красноярского ЦСМ в день их первоначального осмотра 16.10.2017 осуществлялось в упакованном и опечатанном виде (видео N 2268, 2282, 2288, 2304).

-16.10.2017 в результате визуального исследования внешнего состояния ПУ замечания к внешнему виду и целостности пломб ПУ, отраженные в актах проверки от 19.09.2017 подтверждения не нашли.

-письмом исх.N 851 от 23.10.2017 ответчик сообщил в АО "КрасЭКО" о категорическом возражении против продолжения экспертизы изъятых приборов учета в Красноярском ЦСМ, усмотрев согласованность в действиях эксперта и представителя АО "КрасЭко", и предложил проведение независимой экспертизы приборов учета.

-АО "КрасЭко" в ответ проинформировало о продолжении проведения проверки счетчиков в Красноярском ЦСМ 26.10.2017.

- акт экспертизы от 26.10.2017 подтвердил доводы сетевой организации, изложенные в актах проверки от 19.09.2017.

- в актах проверки и заключениях экспертов номера ленточных пломб совпадают, что послужило основанием для вывода суда о подтверждении факта несанкционированного вмешательства в работу приборов учета.

-нарушены сроки и порядок составления актов проверки и актов неучетного потребления.

-акты о неучетном потреблении от 19.09.2017 составлены в отсутствие потребителя, что является нарушением п. 193 Основных положений. Доказательств уведомления потребителя об ином времени и месте их составления к представленным актам о неучетном потреблении не приложено, в последующем в материалы дела со стороны истца и третьего лица не представлены.

-фактически как в день проведения проверки 19.09.2017, представители АО "КрасЭко" заходили на территорию предприятия и покидали ее в отсутствие каких-либо незаинтересованных лиц, что подтверждается записью с камер видеонаблюдения, установленных на территории предприятия (видео N 2260).

-незаинтересованные лица, не присутствовавшие при проведении проверки приборов учета 19.09.2017, не присутствовавшие при передаче актов в приемную ответчика курьером 21.09.2017, не способны засвидетельствовать отказ потребителя от составления указанных актов.

- на фотографиях отсутствует изображение самого проверяемого прибора учета, корректность работы которого проверяется, невозможно достоверно установить дату.

-акты о неучтенном потреблении электроэнергии: N 24124-1148 от 19.09.2017, N 24124-1149 от 19.09.2017, N 24124-1150 от 19.09.2017 не имеют юридической силы и не являются основанием для начисления безучетного потребления.

-отсутствуют доказательства установки на прибор учета N 009072060001671 пломбы N 24020460187, отсутствие которой явилось формальным основанием для составления акта безучетного потребления.

-доказательством отсутствия факта вмешательства потребителя в работу ПУ является заключение экспертизы N 835/07 от 15.01.2018.

-акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Правил N 442 обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2019 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 14.05.2019.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 21.06.2019, 29.07.2019.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей ПАО "Красноярскэнергосбыт".

От ПАО "МРСК Сибири" поступил отзыв, согласно которому 26.10.2017 на объекте Ачинского ДРСУ зафиксирован факт отсутствия пломбы на клеммной крышке прибора учета. Фотоматериалами подтверждается установка 17.02.2017 на прибор учета именно пломбы с номером N 24020360187. Исключительно факт отсутствия установленной пломбы N 24020360187 влечет безучетное потребление электроэнергии.

От ПАО "Красноярскэнергосбыт" поступил отзыв, согласно которому объекты исследований доставлены в ФБУ "Красноярский ЦСМ" в полиэтиленовых пакетах, опломбированных номерными ленточными пломбами с указанием их номеров. Указанные в актах и заключениях экспертов номера ленточных пломб совпадают. Ответчик не оспаривает, что знал о дате проверки, представитель присутствовала на объекте, где проводилась проверка. В актах содержится отметка об отказе от их подписания присутствовавшим представителем ответчика, отказ зафиксирован в присутствии двух свидетелей.

От АО "Красноярская региональная энергетическая компания"" поступил отзыв и дополнительные пояснения к нему, согласно которым из видео не прослеживается, что приборы были получены без согласия потребителя. Именно на момент проведения проверки была выявлена погрешность прибора учета (работает не в классе точности), что и послужило основанием для проведения экспертизы которая подтвердила факт вмешательства в схему. Сетевой организацией исполнена обязанность уведомить (уведомление с отметкой ответчика) и представители сетевой организации допущены к приборам учета, соответственно права потребителя не нарушены. Требования к порядку составления акта о неучтённом потреблении установлены пунктами 192- 195 ОПФРР, в которых не содержится запрета на составления акта о неучтённом потреблении не в месте проведения проверки и не в дату проверки. При этом, возможность составления акта о неучтённом потреблении не в дату проведения проверки предусмотрена в новой редакции абз. 25 п. 193 ОПФРР действующей на настоящий момент, согласно которой лицо, осуществляющее безучётное потребление, должно быть уведомлено о дате и времени составления соответствующего акта

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (гарантирующий поставщик) и ГПКК "Ачинское ДРСУ" (абонент) заключен договор электроснабжения от 02.10.2006 N 3207, в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что гарантирующий поставщик подает электроэнергию (мощность) в точки поставки абонента, указанные в Приложении N 3 к настоящему договору в количестве, определенном в соответствии с согласованными ежегодно договорными объемами потребления электроэнергии (мощности) по настоящему договору с помесячной детализацией (Приложение N 1) и категорией надежности электроснабжения, соответствующей выполненному технологическому присоединению в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Согласно пункту 3.1 договора объем электроэнергии (мощности), поставленной по настоящему договору, оплачивается абонентом но цене, установленной (рассчитанной) в соответствии с порядком определения цены на основании действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов,

В соответствии с пунктом 6.1 договора электроустановки абонента должны иметь необходимые приборы учета электроэнергии для расчетов с гарантирующим поставщиком.

Пунктом 6.2 договора определено, что учет отпущенной и потребленной электрической энергии осуществляется приборами учета и расчетными методами, указанными в Приложении N 3 к договору.

В соответствии с пунктом 7.1 договора расчетным периодом по данному договору является месяц.

19.09.2017 сотрудниками АО "Красноярская региональная энергетическая компания" в присутствии потребителя проведена плановая проверка измерительного комплекса, установленного на объекте "Нежилые здания", г. Ачинск, ул. Сурикова, д. 17А, о чем составлены соответствующие акты проверки от 19.09.2017 N N 5-1148, 5-1149, 5-1150. В результате данной проверки были выявлены факты безучетного потребления электрической энергии, о чем были составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.09.2017 N 24124-1148, N 24124-1149 и N 24124-1150.

Согласно актам проверки N 5-1148 и о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 24124-1148 при проверке прибора учета N 011070091495890 выявлено следующее нарушение: погрешность прибора учета составляет: -031,21%, что приводит к недоучету потребленной электрической энергии, на пломбах оттиск клейма госповерителя не соответствует оттиску клейма производителя приборов учета производителя "Энергомера", знаки визуального контроля имеют следы переклеивания.

Прибор учета демонтирован и отправлен на независимую экспертизу.

Как следует из заключения эксперта N 661/07 от 02.11.2017, по результатам проведенной экспертизы, счетчик электрической энергии ЦЭ6803В N 011070091495890 признан технически неисправным по причине несанкционированного внесения изменений в электрическую схему прибора, не предусмотренных схемой завода изготовителя.

Расчет по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.09.2017 N 24124-1148 истцом произведен с 29.01.2017 (последняя запланированная проверка должна была быть 29.01.2017) до даты устранения (до 02.10.2017 - акт от 02.10.2017 N 1-2905), исходя из максимальной мощности (в соответствии с техническими условиями присоединенная мощность объекта "База ДРСУ (электробойлерная)" составляет 200 кВт) и режима работы (согласно приложению 1 к соглашению от 13.04.2004 к договору на энергоснабжение режим работы объекта "База ДРСУ (элсктробойлерная)" 24 часа в суткие, да 7 дней в неделю).

Согласно актам проверки N 5-1149 и о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 24124-1149 при проверке прибора учета N 011070091495613 выявлено следующее нарушение: погрешность прибора учета составляет: -042,99%, что приводит к недоучету потребленной электрической энергии, на пломбах оттиск клейма госповерителя не соответствует оттиску клейма производителя приборов учета производителя "Энергомера", знаки визуального контроля имеют следы переклеивания.

Прибор учета демонтирован и отправлен на независимую экспертизу.

Как следует из заключения эксперта N 659/07 от 02.11.2017, по результатам проведенной экспертизы, счетчик электрической энергии ЦЭ6803В N011070091495613 признан технически неисправным по причине несанкционированного внесения изменений в электрическую схему прибора, не предусмотренных схемой завода изготовителя.

Расчет по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.09.2017 N 24124-1149 истцом произведен с 29.01.2017 (последняя запланированная проверка должна была быть 29.01.2017) до даты устранения (до 02.10.2017 - акт от 02.10.2017 N 1 -2906), исходя из максимальной мощности 50 кВт (в соответствии с техническими условиями присоединенная мощность объекта "База ДРСУ (админ. корпус, гаражный бокс)" составляет 50 кВт) и режима работы (согласно приложению 1 к соглашению от 13.04.2004 к договору на энергоснабжение режим работы объекта "База ДРСУ (админ. корпус, гаражный бокс)" 9 часов в сутки, 5 дней в неделю).

Согласно актам проверки N 5-1150 и о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 24124-1150 при проверке прибора учета N 011070091495653 выявлено следующее нарушение: погрешность прибора учета составляет: -043,02%, что приводит к недоучету потребленной электрической энергии, на пломбах оттиск клейма госповерителя не соответствует оттиску клейма производителя приборов учета производителя "Энергомера", знаки визуального контроля имеют следы переклеивания.

Прибор учета демонтирован и отправлен на независимую экспертизу.

Как следует из заключения эксперта N 660/07 от 02.11.2017, по результатам проведенной экспертизы, счетчик электрической энергии ЦЭ6803В N 011070091495653 признан технически неисправным по причине несанкционированного внесения изменений в электрическую схему прибора, не предусмотренных схемой завода изготовителя.

Расчет по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.09.2017 N 24124-1150 истцом произведен с 29.01.2017 (последняя запланированная проверка должна была быть 29.01.2017) до даты устранения (до 02.10.2017 - акт от 02.10.2017 N 1 -2907), исходя из максимальной мощности 285 кВт (в соответствии с техническими условиями присоединенная мощность объекта "Нежилые здания" составляет 285 кВт. в том числе 250 кВт на отопление, силовая 20 кВт, освещение 15 кВт) и режима работы (согласно приложению 1 к соглашению от 13.04.2004 к договору на энергоснабжение режим работы объекта "Нежилые здания" на отопление круглосуточно без выходных, в отопительный период; силовая 9 часов в сутки, 5 дней в неделю; освещение 10 часов в сутки без выходных).

Кроме того, 26.10.2017 сотрудниками ПАО "МРСК Сибири" на объекте ответчика "Производственная база", с. Большай-Улуй, ул. Просвещения, д. 101 проведена плановая инструментальная проверка прибора учета N 009072060001671, в ходе которой выявлены следующие нарушения: с клеммной крышки сорвана пломба сетевой организации N 24020360187, установленная актом от 17.02.2017 N 731221098-58. Итоги проверки зафиксированы в акте проверки приборов учета электроэнергии от 26.10.2017 N 73/224486-504. По результатам проверки составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии от 26.10.2017 N 241605020. Указанный акт составлен в присутствии представителя ответчика, содержатся объяснения представителя, однако, представитель от подписи отказался, подписи двух свидетелей отсутствуют.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии по акту от 26.10.2017 N 241605020 произведен с 18.02.2017 (последняя проверка зафиксирована актом от 17.02.2017 N 73/221098/58) до 01.11.2017 (до даты устранения нарушения - акт от 01.11.2017 N 73/224486-519).

Расчет по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.10.2017 N 241605020 произведен истцом за февраль, март 2017 года по среднесуточному потреблению аналогичного периода 2016 года, с апреля по октябрь 2017 года максимальной мощности (в соответствии с техническими условиями присоединенная мощность объекта "Производственная база. с. Б. -Улуй" составляет 538 кВт) с учетом режима работы объекта (согласно соглашению о внесению изменений от 28.11.2011 к договору на энергоснабжение режим работы объекта "Производственная база", с. Б. -Улуй" 9 часов в сутки, 5 дней в неделю).

Общий расход по всем объектам за вычетом ранее предъявленного составил: 482 915 + 30 162 + 633 797 + 635 369 = 1 782 243 кВт.ч, расход электроэнергии приведен в ведомостях энергопотребления за соответствующий месяц.

Расчет стоимости потребленной электроэнергии произведен по нерегулируемым ценам в соответствии с нормативно-правовыми актами в области электроэнергетики.

Согласно расчету истца задолженность ответчика по указанным актам составляет 8 526 093,84 руб.

На оплату потребленной электроэнергии истцом выставлен ответчику соответствующий счет-фактура.

Претензией от 21.12.2017 истец предложил ответчику оплатить указанную задолженность. Претензия ответчиком оставлена без ответа.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в спорный период между сторонами действует договор электроснабжения от 02.10.2006 N 3207.

В соответствии с частью 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила параграфа 6 "Энергоснабжение", если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442).

В соответствии с пунктом 2 Правил N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 145 Правил N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно части 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно актам проверки от 19.09.2017 N N 5-1148, 5-1149, 5-1150 и соответствующим актам о неучтенном потреблении электроэнергии, при проверке приборов учета N 011070091495890, N 011070091495613, N 011070091495653, установленных на объектах ответчика, выявлены следующие нарушения: погрешность приборов учета составляет, соответственно: -031,21%, -042,99%, -043,02%, что приводит к недоучету потребленной электрической энергии, на пломбах оттиск клейма госповерителя не соответствует оттиску клейма производителя приборов учета "Энергомера", знаки визуального контроля имеют следы переклеивания.

Заключениями эксперта N 661/07 от 02.11.2017, N 659/07 от 02.11.2017, N 660/07 от 02.11.2017 по результатам проведенных экспертиз, вышеуказанные приборы учета (счетчики) признаны технически неисправными по причине несанкционированного внесения изменений в электрическую схему прибора, не предусмотренных схемой завода изготовителя.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 26-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно пункту 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования.

Пунктом 1.2.6 Правил N 6 установлено, что ответственный за электрохозяйство обязан обеспечить своевременное и качественное выполнение технического обслуживания и профилактических испытаний электроустановок, осуществлять контроль за расходованием электроэнергии.

Согласно пункту 2.11.17 Правил N 6 обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Абзацем 4 приложения к Правилам учета электрической энергии, зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации от 24.10.1996 N 1182, установлено, что под средствами учета электрической энергии принимается совокупность устройств, обеспечивающих измерение и учет электроэнергии (измерительные трансформаторы тока и напряжения, счетчики электрической энергии, телеметрические датчики, информационно-измерительные системы и их линии связи) и соединенных между собой по установленной схеме.

Исходя из буквального содержания пункта 2 Правил N 442 под безучетным потреблением понимается, в том числе, потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя).

Акт о безучетном потреблении электроэнергии от 26.10.2017 N 241605020 составлен в присутствии представителя ответчика, содержатся объяснения представителя, представитель от подписи отказался, подписи двух свидетелей отсутствуют.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т. д.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений. При этом в виде единственного последствия нарушения пломбы на измерительном приборе определено лишение законной силы учет энергии ним счетчиком.

Поскольку ответчик имеет доступ к прибору учета, факт нарушения пломбы на приборе учета в данном случае достаточен с учетом заключенного между сторонами договора о незамедлительном сообщении сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств.

Поскольку несанкционированное вмешательство в работу приборов учета подтверждается материалами дела, доказательства обратного вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Россий1ской Федерации заявителем жалобы не представлено, суд апелляционной инстанции признает, что само по себе несанкционированное вмешательство в электрическую схему электросчетчиков, свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии.

Доводы заявителя жалобы о нарушениях со стороны АО "КрасЭко" процедуры изъятия спорных приборов учета, что документ об изъятии приборов учета 19.09.2017 не составлялся, вынос приборов учета с территории ответчика осуществлен АО "КрасЭко" в неупакованном и неопечатанном виде, что подтверждается записями с камер наружного видеонаблюдения, подлежат отклонению.

Кроме того, ответчик конкретных нарушений не указал, немотивированно поставив под сомнение правомерность передачи приборов учета на экспертизу, а также результаты, изложенные в заключениях.

При этом заявки на проведение экспертизы датированы 25.09.2017, то есть в разумный недельный срок после демонтажа приборов 19.09.2017.

Из актов проверки от 19.09.2017 следует, что приборы учета демонтированы, упакованы в прозрачный пакет, опломбированы пломбами (с указанием их номеров) и отправлены на независимую экспертизу.

Согласно экспертным заключениям N 661/07 от 02.11.2017, N 659/07 от 02.11.2017, N 660/07 от 02.11.2017, объекты исследований (спорные счетчики) доставлены в ФБУ "Красноярский ЦСМ" в полиэтиленовых пакетах, опломбированных номерными ленточными пломбами с указанием их номеров.

Указанные в актах и заключениях экспертов номера ленточных пломб совпадают.

Таким образом, материалами дела опровергаются доводы о нарушении сетевой организацией процедуры изъятия приборов учета для проведения экспертизы.

Довод о том, что из представленных видеозаписей видно, что приборы учета выносились с территории в неупакованном и не опечатанном виде, а в Красноярский ЦСМ представлены в упакованном и опечатанном виде, то есть у сетевой организации была возможность вмешаться в прибор учета, подлежит отклонению, поскольку именно на момент проведении проверки была выявлена погрешность прибора учета (работает не в классе точности), что и послужило основанием для проведения экспертизы которая подтвердила факт вмешательства в схему. В актах неучтенного потребления и актах проверки дополнительно указано на погрешность прибора учета -043,02%; -042,99%; -031,21%, что говорит о недоучете. Причина недоучета установлена экспертизой - вмешательство в схему и установка не предусмотренное электрической схемой завода-изготовителя элемента.

Ссылки заявителя жалобы о не составлении 19.09.2017 акта изъятия и ссылки на записи камер видеонаблюдения, рассмотрены и обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку представители ответчика участвовали при проведении проверок и экспертиз приборов учета.

Данное обстоятельство следует из пояснений представителя ответчика, данных в том числе, в суде апелляционной инстанции о том, что представитель ответчика присутствовал при проведении проверки.

Суд апелляционной инстанции учитывает данные пояснения как доказательство по делу (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ) и делает вывод, что ответчику в лице представителя ничто не препятствовало подписать акт проверки, отразить все имеющиеся замечания и возражения. Ссылки в апелляционной жалобе на злоупотребления сетевых организаций при проведении проверок приборов учета в данном случае необоснованны, поскольку не подтверждены документально, а также по той причине, что ответчик, будучи уведомленным о проверки, и фактически обеспечившем участие своего представителя, проявил себя недобросовестно, по неизвестным причинам отказавшись от подписания актов проверок.

В этой связи ссылка на отсутствие неизантересованных лиц для подтверждения отказа представителя ответчика от подписи подлежит отклонению, так как ответчик подтвердил свое присутствие при проведении проверки 19.09.2017.

Составление актов о неучтенном потреблении электроэнергии не в день проведения самой проверки, не опровергает факт безучетного потребления электроэнергии, обстоятельств составления спорных актов в присутствии потребителя и его отказа от их подписания, поскольку указанные обстоятельства документально подтверждены иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Истцом также заявлено требование о взыскании задолженности, начисленной по акту о безучетном потреблении электроэнергии от 26.10.2017 N 241605020, составленному ПАО "МРСК Сибири", по факту выявленного на объекте ответчика "Производственная база" (с. Большай-Улуй, ул. Просвещения, д. 101) нарушения, выразившегося в срыве с клеммной крышки пломбы сетевой организации N 24020360187, установленной актом от 17.02.2017 N 731221098-58.

Из представленной в материалы дела третьим лицом видеозаписи проверки 26.10.2017 следует, что представитель потребителя, участвовавший при проведении проверки, факт срыва пломбы признал, однако наличие безучетного потребления электроэнергии отрицал.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии по акту от 26.10.2017 N 241605020 произведен с 18.02.2017 (последняя проверка зафиксирована актом от 17.02.2017 N 73/221098/58) до 01.11.2017 (до даты устранения нарушения - акт от 01.11.2017 N 73/224486-519).

Довод о том, что доказательства установки на прибор учета пломбы N 24020360187, срыв которой установлен ПАО "МРСК Сибири" в ходе проверки 26.10.2017, отсутствуют, в актах проверки приборов учета и о безучетном потреблении электроэнергии от 26.10.2017 имеется указание на срыв пломбы с номером 24020460187, подлежит отклонению, поскольку в данном акте не содержится указания иной цифры в номере установленной пломбы, только цифра "3".

При этом допущение опечатки в указании одной цифры в номере пломбы не является существенным нарушением, поскольку не доказано наличие пломбы с совершенно другим непохожим номером.

Нарушение (повреждение) пломб, установленных на приборе учета электроэнергии, является нарушением, достаточным основанием для составления акта безучетного потребления электроэнергии.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении по делу N 301-ЭС17-8833 от 27.09.2017, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ссылка заявителя жалобы на заключение эксперта от 15.01.2018 N 835/07, согласно которому в рамках экспертизы следов нарушения целостности корпуса счетчика с целью несанкционированного доступа к электрической схеме прибора учета не установлено, подлежит отклонению, поскольку экспертиза проводилась спустя значительное время после проведения проверки.

Довод о том, что акт составлен в отсутствие потребителя, следовательно, не является надлежащим доказательством, подлежит отклонению, поскольку материалами дела подтверждается исполнение сетевой организацией обязанности уведомить ответчика, представители сетевой организации были допущены к приборам учета, следовательно, нарушеник прав потребителя не подтверждено. Отказ от подписания как и от присутствия не может быть поставлен в вину сетевой организации.

Доводы о составлении акта о неучтенном потреблении с нарушением не влечет его недействительность, поскольку формальные нарушения при составлении акта безучетного потребления (отсутствие указаний на номер пломбы, составление акта о безучетном потреблении на следующий день после проведенной проверки) не могут являться безусловным основанием, влекущим негативные последствия при определении факта отсутствия пломбы на приборе учета, (безучетного потребления).

Доказательств того, что нарушения пломбы произошли не по вине ответчика, что у него отсутствовала объективная возможность в разумный срок уведомить гарантирующего поставщика, сетевую организацию о нарушениях пломбы, в материалы дела не представлены.

Из вышеизложенных обстоятельств следует, что выявленные нарушения, с учетом несоблюдения потребителем обязанности по уведомлению гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации о наличии соответствующих нарушений, обоснованно квалифицированы судом первой инстанции как безучетное потребление электроэнергии.

В пунктах 194, 195 Правил N 442 указано, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

В подпункте "а" пункта 1 приложения N 3 Правил N 442 определено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется: если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W=Pмакс *T, где:

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Расчеты по актам АО "КрасЭко" от 19.09.2017 повторно проверены судом апелляционной инстанции и признаны арифметически верными, соответствующими требованиям законодательства.

Вместе с тем, расчет по акту ПАО "МРСК Сибири" от 26.10.2017 обоснованно признан арбитражным судом неподлежащим применению, поскольку за 5 дней произведен исходя из режима работы 24 часа.

С учетом контррасчета ответчика, в материалы дела истцом представлен расчет по акту от 26.10.2017, согласно которому стоимость потребленной электроэнергии за период с 18.02.2017 (последняя проверка зафиксирована актом от 17.02.2017 N 73/221098/58) до 01.11.2017 (до даты устранения нарушения - акт от 01.11.2017 N 73/224486-519) составила 2 801 612 рублей 09 копеек.

Данный расчет повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан арифметически верным.

Поскольку доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил иск частично на сумму 8 286 614 рублей 14 копеек.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 февраля 2019 года по делу N А33-2948/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

О.А. Иванцова О.Ю. Парфентьева