Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 20АП-4158/19

г. Тула

5 августа 2019 г.

Дело N А68-7647/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29.07.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.08.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осиповой Д.И., при участии путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Красноярского края от общества с ограниченной ответственностью "ЭлеКонт" - Зайцевой О.В. (доверенность от 25.03.2019, паспорт), от общества с ограниченной ответственностью Фирма "Синтез Н" - Мироненко Т.Г. (доверенность от 09.01.19, паспорт), в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭлеКонт" и общества с ограниченной ответственностью Фирма "Синтез Н" на решение Арбитражного суда Тульской области от 08.05.2019 по делу N А68-7647/2018, принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭлеКонт" (ИНН 7107067057; ОГРН 1027100970269) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Синтез Н" (ИНН 2466044906; ОГРН 1022402660543) третьим лицам - ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы, ООО "ПБ-01", ГБУЗ "ГКБ N 24 ДЗМ" о взыскании 818 534 руб. 33 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Фирма "Синтез Н" к обществу с ограниченной ответственностью "ЭлеКонт" о взыскании 462 103 руб. 15 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭлеКонт" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к ООО Фирма "Синтез Н" (далее - ответчик, заказчик) о взыскании 818 534 руб. 33 коп. (с учетом уточнений от 17.12.2018 (т. 7 л.д. 115, т. 9 л.д. 79, 110, т. 10 л.д. 33-34).

Определением Арбитражного суда Тульской области от 05.09.2018 к производству принят встречный иск ООО Фирма "Синтез Н" к ООО "ЭлеКонт" о взыскании 462 103 руб. 15 коп.

Определением от 08.10.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы, ООО "ПБ-01" и ГБУЗ "ГКБ N 24 2 ДЗМ".

Решением суда области в первоначальном иске отказано, встречный иск удовлетворен частично. С ООО "ЭлеКонт" в пользу ООО Фирма "Синтез Н" взыскано неосновательное обогащение в сумме 270 507 руб. 98 коп., а также 7 166 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

В апелляционной жалобе истец просит решение отменить, первоначальный иск -удовлетворить, во встречном - отказать. По мнению заявителя, им в полной мере доказан размер и факт причинения убытков.

Ответчик в апелляционной жалобе выражает несогласие с установленной судом стоимостью фактически выполненных работ и их объемом.

Представители сторон доводы жалоб поддержали в полном объеме, решение просили отменить по основаниям, изложенным в них.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом.

ООО Фирма "Синтез Н" заключило с ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы государственный контракт от 29.01.2018 N 69-Р-014/18 на выполнение строительно-монтажных работ по созданию и модернизации информационно-коммуникационной инфраструктуры в ГБУЗ "Городская клиническая больница N 24" (т. 5 л.д. 122-178).

Срок выполнения работ по контракту - 180 дней с даты, следующей за датой заключения контракта (п. 3.1 контракта), цена контракта 60 960 000 руб. (п. 2.1 контракта).

В свою очередь, ООО Фирма "Синтез Н" (заказчик) заключило с ООО "ЭлеКонт" (подрядчик) договор подряда от 27.03.2018 N СН-187/2018, на основании п. 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить комплекс строительно-монтажных и прочих сопутствующих работ по созданию и модернизации информационно-коммуникационной инфраструктуры в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1), календарным планом работ (приложение N 2), проектной документацией, сводно-сметным расчетом (приложение N 3) в государственном бюджетном учреждении здравоохранения города Москвы "ГКБ N 24" по адресу: ул. Писцовая, д. 10; ул. Писцовая, д. 10, стр. 2; 4-й Вятский пер., д. 39; 4-й Вятский пер., д.41; ул. Планетная, д. 26, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы (т. 1 л.д. 41-54).

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы собственными силами в соответствии с условиями договора, согласованной проектной документацией, содержащей перечень и состав работ, строительными нормами и правилами (СНиП), санитарными нормами и правилами (СанПиН), ведомственными нормами и правилами (ВСН), нормами и правилами, действующими на объекте и сдать результат работ заказчику. Оборудование и материалы, необходимые для выполнения работ, поставляются заказчиком. Обязанность по предоставлению оборудования и материалов возложена сторонами на заказчика (п. 1.7 договора). Конечный пользователь - Департамент информационных технологий города Москвы - ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы и ГБУЗ "ГКБ N 24 ДЗМ" (п. 1.8 договора).

Пунктом 2.1 договора установлены сроки выполнения работ - 120 дней с даты, следующей за датой заключения договора или 25.07.2018.

Стоимость работ по договору согласно п. 3.1 составляет 17 386 000 руб. В цену договора включены причитающиеся подрядчику вознаграждение и стоимость всех возможных затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ, указанных в п. 3 договора, в том числе, но не ограничиваясь: стоимость всех работ, согласно техническому заданию (приложение N 1); расходы на перебазировку строительной техники подрядчика, передислокацию строительного участка, временные здания и сооружения, постройки, контейнера, боксы и др.; затраты, связанные с привлечением к выполнению работ, рабочих, в том числе, иностранных, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование: транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых подрядчиком; расходы на вывоз, утилизацию и размещение оборудования в процессе выполнения работ отходов; накладные расходы, сметная прибыль, а также налоги, установленные законодательством РФ на дату заключения настоящего договора.

Фактическая стоимость строительно-монтажных работ (п. 3.3 договора) подтверждается актами о приемке выполненных работ, в текущих ценах и определяется на основании локальных смет к проектной документации, согласованных заказчиком. Расчеты по договору за выполненные СМР осуществляются на основании закрытого этапа и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) подписанных сторонами, счета и счет-фактуры, оформленных в соответствии с действующим законодательством РФ (п. 4.1 договора).

Заказчик на основании п. 4.1 договора в течение 5 банковских дней с даты предоставления подрядчиком заказчику счета выплачивает подрядчику аванс в размере 500 000 руб. Последующее авансирование предусмотрено договором 10-го числа каждого месяца за выполненные работы и подписанной нулевой формы КС-2 в виде 1 500 000 руб.

Оплата работ фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком осуществляется в течение 40 дней с даты выставления подрядчиком счета на основании актов КС-2 и справок КС-3 за соответствующий этап с учетом ранее перечисленного аванса (п. 4.1.2).

С момента начала работ и до их завершения подрядчик ведет журнал производства работ (п. 8.2). Если заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ, применяемых материалов или записями подрядчика, то он обязан изложить свое обоснованное мнение в журнале производства работ с указанием срока устранения допущенных отклонений. Подрядчик в течение указанного срока своими силами, без увеличения цены работ обязан исполнить указания представителя заказчика, о чем подрядчик обязан сделать отметку об исполнении в журнале производства работ (п. 8.3 договора).

Пунктом 8.4 договора предусмотрено, что в случае грубого нарушения производства работ либо не устранения замечаний заказчика в установленный срок заказчик вправе приостановить выполнение работ полностью или в части, письменно уведомив об этом подрядчика.

Пунктом 16.1 договора предусмотрено, что заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случаях непредставления подрядчиком в установленный срок отчетов, перечней, справок; несоблюдения требований к качеству выполнения работ и (или) сроков выполнения работ более чем на 30 дней. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора в течение 5 дней с даты принятия такого решения направляется подрядчику. Договор считается расторгнутым с даты получения подрядчиком указанного решения (п. 16.2).

В случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным п. 16.1 договора, подрядчику могут быть возмещены только расходы, фактически понесенные им в связи с исполнением договора до дня его расторжения, если они документально подтверждены (п. 16.3).

Пунктом 16.4.1 предусмотрено, что договор может быть расторгнут в любое время по соглашению сторон, при этом работы передаются подрядчиком заказчику по акту сдачи-приемки с приложением всех необходимых документов.

ООО Фирма "Синтез Н" платежным поручением от 30.03.2018 N 89481 перечислило ООО "ЭлеКонт" 500 000 руб. (т. 1 л.д. 55).

Приказом по ООО "ЭлеКонт" от 27.03.2017 N 1 ответственным лицом за выполнение работ на спорном объекте назначены Евсиков Е.С. и Дудинов Д.В. (т. 1 л.д. 59). Комплект рабочей документации был передан заказчиком подрядчику 03.04.2018 и возвращен заказчику 18.04.2018 (т. 1 л.д. 58).

Подрядчик в письме от 20.04.2018 N 248/2018 указал на то, что с 15.04.2018 представитель заказчика Василега Ю.А. в устной форме приостановил работы без указания причин и с 15.04.2018 сотрудники "ГКБ N 24" не допускают сотрудников подрядчика на территорию объекта, в связи с чем подрядчик просил заказчика разъяснить причину приостановки работ с 15.04.2018 (т. 1 л.д. 62).

ООО Фирма "Синтез Н" письмом сообщило подрядчику о том, что 24.04.2018 в 10 часов на объекте "ГКБ N 24 ДЗМ" по адресу: ул. Писцовая, д. 10 и 4-й Вятский пер., д. 39 состоится приемка фактически выполненных работ и проведение инвентаризации материалов и оборудования, переданного в монтаж, для чего просило представить Общий журнал, Журнал входного контроля и направить уполномоченного представителя (т. 1, л.д. 61).

Заказчик письмом от 23.04.2018 N 1646 заявил о расторжении договора с 20.04.2018 на основании пунктов 16.4.3, 16.4.3.1, 16.4.3.3, 5.1.3- 5.1.5, 5.2.2, 5.2.5, 5.2.6, 5.2.9, 5.2.10, 5.2.15, 5.2.16, 5.2.18, 5.2.20 договора, а также потребовал возвратить аванс в размере 500 000 руб. (т. 1 л.д. 63-64).

В ответ подрядчик письмом от 25.04.2018 N 250/2018 сообщил, что не согласен с формулировкой расторжения договора, т.к. в адрес подрядчика не поступали официальные документы, подтверждающие нарушения по организации производства работ, СНиПов, претензии по отсутствию на объекте квалифицированного персонала в необходимом количестве, также записи в журналах по существу претензии отсутствуют, протоколы совещаний в адрес подрядчика не направлялись, утверждения о предъявлении неоднократных замечаний несостоятельны.

Далее подрядчик указал, что не возражает против расторжения договора, но ввиду необоснованности претензий, указанных в уведомлении и очевидными фактами нарушения условий со стороны заказчика, предложил расторгнуть договор во внесудебном порядке с оплатой фактически выполненных работ и возмещения обществу документально подтвержденных расходов, связанных с его исполнением (т. 1 л.д. 65-67).

Подрядчик направил заказчику предарбитражное предупреждение от 10.05.2018 N 257 с требованием оплатить фактически выполненные работы, заработную плату, расходы на материалы, ГСМ и другие расходы, необходимые для выполнения работ в сумме 1 861 064 руб. 97 коп. (т. 1 л.д. 68-73).

Заказчик письмом от 23.05.2018 N 2118 (т. 1 л.д. 74-75) отказал подрядчику в удовлетворении требования об оплате, что послужило основанием для обращения в суд с иском.

Спор между сторонами сводится к определению порядка, мотивов и правовых оснований отказа от договора подряда, а также относительно объема и стоимости фактически выполненных работ.

Как указывает истец, отказ ответчика от договора направлен в порядке ст. 717 ГК РФ, в связи с чем, у подрядчика возникает право требования уплаты установленной цены договора пропорционально фактически выполненному объему, а также убытков.

Как указывает ответчик, им договор подряда расторгнут в одностороннем порядке в соответствии с положениями п. 16.4.3, 16.1 договора.

По договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком является акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 753 ГК РФ).

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а также убытки.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащения").

В пунктах 1 и 4 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное гражданским законодательством или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

Согласно п. 4 ст. 450.1 ГК РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как разъяснено в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - постановление Пленума N 54), если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

Нарушение стороной договора обязанности действовать разумно и добросовестно с учетом прав и законных интересов другой стороны при осуществлении права на односторонний отказ от исполнения договора согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума N 54 может повлечь за собой отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Из п. 5 ст. 10 ГК РФ следует, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Пунктами 16.1 и 16.4.3 предусмотрены случаи, когда заказчику предоставлено право на одностороннее расторжение договора.

Из уведомления ответчика о таком расторжении от 23.04.2018 N 1646 следует, что заказчик ссылается на положения пунктов 16.4.3.1, 16.4.3.3, 5.1.3- 5.1.5, 5.2.2, 5.2.5, 5.2.6, 5.2.9, 5.2.10, 5.2.15, 5.2.16, 5.2.18, 5.2.20.

Между тем, из условий договора и установленных по делу обстоятельств, следует, что ссылка на нарушение пунктов 16.4.3.1 и 16.4.3.3 несостоятельна, поскольку надлежащих доказательств некачественности работ в материалах дела нет.

Нарушение графика выполнения работ со стороны истца также не допущено, поскольку как установлено судом области, такой график сторонами не составлялся и не подписывался, напротив, согласно общим журналам подрядчик незамедлительно приступил к выполнению работ, при том, что заказчик только 03.04.2018 передал подрядчику рабочую документацию. Заказчик менее чем через месяц после даты заключения договора и через 20 дней после передачи подрядчику рабочей документации заявил о расторжении договора.

Кроме того, суд области справедливо отметил, что только нарушение пунктов с 16.4.3.1 по 16.4.3.8 является основанием для расторжения договора в одностороннем порядке. Нарушение пунктов 5.1.3- 5.1.5, 5.2.2, 5.2.5, 5.2.6, 5.2.9, 5.2.10, 5.2.15, 5.2.16, 5.2.18, 5.2.20 таковым основанием не является.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что подрядчик считал предъявленные к нему претензии необоснованными, но не возражал против расторжения договора во внесудебном порядке с оплатой фактически выполненных работ и возмещения обществу документально подтвержденных расходов, связанных с его исполнением.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что действия ответчика по одностороннему расторжению договора нельзя признать добросовестными, поскольку для такого расторжения по указанным заказчиком мотивам у него не имелось. По смыслу разъяснений, изложенных в п. 14 указанного постановления Пленума N 54, данный отказ, изложенный в уведомлении от 23.04.2018 N 1646, не влечет юридических последствий в виде прекращения договора подряда по указанным заказчиком мотивам.

Расценить уведомление от 23.04.2018 N 1646 в качестве отказа от договора подряда в порядке ст. 715, 717 ГК РФ у суда апелляционной инстанции также нет, поскольку воля заказчика была направлена именно на расторжение договора в одностороннем порядке (ст. 450.1 ГК РФ) по основаниям, предусмотренным договором. Напротив, из отзыва на иск и пояснений ответчика следует, что он не согласен с квалификацией уведомления о расторжении договора как направленного в порядке ст. 717 ГК РФ.

Иных уведомлений о расторжении договора в порядке ст. 715 или 717 ГК РФ сторонами не направлялось, доказательств существенного нарушения истцом условий договора на момент направления уведомления также не представлено. Соглашение о расторжении договора сторонами не заключено.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что воля сторон направлена на прекращение подрядных отношений. Но поскольку между ними имеет место спор относительно мотивов и порядка такого расторжения, ввиду отсутствия у заказчика оснований для расторжения его в порядке ст. 450.1 ГК РФ и условий договора, а также ст. 715 ГК РФ, несогласие заказчика с квалификацией основания расторжения в порядке ст. 717 ГК РФ, отсутствия каких-либо уведомлений о расторжении со стороны подрядчика и соглашения о расторжении, подписанного между сторонами, суд не может самостоятельно изменить волю сторон и переквалифицировать основания для расторжения договора.

В соответствии с положениями п. 16.11 договора он вступает в законную силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств. Истечение сроков выполнения работ, предусмотренных настоящим договором и графиком выполнения работ, не освобождает стороны от исполнения принятых ими на себя обязательств.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что договор подряда является действующим.

Из представленной переписки сторон следует и не оспаривается ими, что проведение работ было приостановлено ответчиком, работники истца не допускались на объект.

Приостановка работ регламентирована разделом 11 договора. Уведомления о расторжении договора в порядке п. 11.5 подрядчик не направил, доказательств обратного не представлено.

Таким образом, право истца на возмещение убытков, установленное ст. 717 ГК РФ, не возникло, уведомлений в порядке п. 11.3-11.4 договора не направлено.

Вместе с тем, истцом заявлено ко взысканию 562 913 руб. 15 коп., оставляющих стоимость выполненных работ по односторонним актам, направленным заказчику, но не подписанным последним.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные работы подлежат оплате, поскольку как следует из материалов дела и пояснений заказчика, фактически на указанном объекте работы уже ведутся иными подрядчиками, целесообразность их выполнения истцом отпала.

Ответчик, возражая против иска о взыскании стоимости фактически выполненных работ и обращаясь с иском о взыскании неосновательного обогащения, составляющего разницу между перечисленным авансом и стоимостью работ, обратился со встречным иском.

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 8 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от ненадлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Суд области, с учетом возражения сторон относительно объема и стоимости работ, а также отсутствия со стороны ответчика ходатайства о проведении экспертизы, обоснованно самостоятельно рассчитал стоимость выполненных подрядчиком работ.

Из представленного акта КС-2 и справки КС-3 следует, что подрядчиком выполнены работы по очистке внутренних стен до степени очистки 50% в объеме 64 кв.м., очистке потолка до степени очистки 50% в объеме 20 кв.м., очистке полов до степени очистки 50% в объеме 20 кв.м., демонтажу оконных конструкций в объеме 3 кв.м., демонтажу обшивки сантехнических труб в объеме 40 кг, прокладке кабель-канала 110*50 по стенам/потолку в объеме 1784 м, монтаж комплектующих короба (углы, повороты) в объеме 248 шт., устройству технологических отверстий под коммуникации (бурение, установка металлических гильз диаметром 40 мм в объеме 112 шт., монтажу электрической розетки с использованием каркаса и рамки в пластиковый короб в объеме 2 шт., всего на сумму 600 810 руб. (т. 1 л.д. 56-57).

Заказчик возражает против предъявленных объемов и стоимости, принимает работы по очистке внутренних стен до степени очистки 50% в объеме 2 кв.м., очистке полов до степени очистки 50% в объеме 20 кв.м., прокладке кабель-канала 110*50 по 13 стенам/потолку в объеме 300 м, устройству технологических отверстий под коммуникации (бурение, установка металлических гильз диаметром 40 мм в объеме 112 шт., всего на сумму 37 896 руб. 85 коп.

В суде первой инстанции подрядчик уточнил требование в этой части и настаивал на взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 562 913 руб. 15 коп., ссылаясь на переписку, из которой следует, что кабель-канал проложен в большем объеме, чем соглашается заказчик (т. 9 л.д. 96).

Заказчик заявил, что остальные работы не подлежат оплате, т.к. либо не выполнены, либо выполнены с недостатками, о чем составлены акты от 03.05.2018.

Согласно акту от 03.05.2018 осмотра объекта по адресу: г. Москва, 4-й Вятский пер., д. 39 (перинатальный центр) монтаж кабель-канала выполнен с нарушением технологии и инструкции по монтажу кабель-канала 110*50 ДКС, в кабель канале не установлены разделители (перегородки), держатель кабелей, не смонтированы 20% углов и поворотов в кабель-канале, что нарушает технологию монтажа кабель-канала, отсутствуют крышки коробов, шаг крепления короба к стене в некоторых местах достигает 100 см и более монтаж кабель-канала выполнен не по уровню (криво), большая часть 90% кабель-канала смонтирована с отклонением от согласованной рабочей документации, выданной в производство работ, проходные отверстия выполнены на 10% (не загерметизированны). Комиссия решила считать работы не принятыми, объем необходимо смонтировать в соответствии с рабочей документацией и согласованными техническими решениями силами нового субподрядчика (т. 3 л.д. 105).

Согласно акту от 03.05.2018 осмотра объекта по адресу: г. Москва, ул. Писцовая, д. 10, корп. 2 монтаж кабель-канала выполнен с нарушением технологии и инструкции по монтажу кабель-канала 110*50 ДКС, в кабель канале не установлены разделители (перегородки), держатель кабелей, отсутствуют 70% углов и поворотов в кабель-канале, отсутствуют крышки коробов, шаг крепления короба к стене в некоторых местах достигает 100 см и более монтаж кабель-канала выполнен не по уровню (криво), большая часть 70% кабель-канала смонтирована с отклонением от согласованной рабочей документации, выданной в производство работ. Комиссия решила произвести в полном объеме демонтаж кабель-канала 100*50, смонтировать в соответствии с рабочей документацией и согласованными техническими решениями, работы считать не выполненными (т. 3 л.д. 106).

Подрядчик возражает против выводов комиссии, т.к. не был приглашен на осмотр, а обстоятельства, установленные в них, не соответствуют действительности.

Проверяя данные доводы судом области в качестве свидетеля в заседании 21.03.2019 был опрошен заместитель главного врача по хозяйственной части ГБУЗ "ГКБ N 24 ДЗМ" Кольцов Н.И., подписавший указанные акты. Свидетель пояснил, что во время ремонта в его обязанности входил ежедневный контроль за работами подрядчика, проверка допусков, организация проходного режима, но приемка работ в обязанности свидетеля не входила (т. 9 л.д. 120, 139-140). Кольцов Н.И. пояснил, что 14.04.2018 был составлен акт о причинении ущерба, в связи с чем началось расследование и работы были приостановлены. О том, что работников подрядчика не пускали на объект свидетелю ничего не известно.

Свидетелю в суде первой инстанции на обозрение были представлены акты осмотра работ от 03.05.2018 на объектах по адресу: г. Москва, 4-й Вятский пер., д. 39 (перинатальный центр) и г. Москва, ул. Писцовая, д. 10, корп. 2 (т. 3 л.д. 105-106).

После ознакомления с содержанием актов свидетель пояснил, что во время осмотра никакие замеры с использованием инструментов и сравнение с рабочей документацией не проводились; свидетелю выборочно показали некоторые участки, остальные работы комиссия не смотрела и представители ООО Фирма "Синтез Н" попросили его подписать акты для того, чтобы можно было стимулировать работу субподрядчика. Кольцов Н.И. пояснил, что в полном демонтаже кабель-канала не было необходимости, фраза из акта относится только к осмотренным местам. Сам свидетель работает в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Писцовая, д. 10, корп. 2, его кабинет находится на 1-м этаже, и он не видел выполнялись ли демонтажные работы, хотя ежедневно в течение дня неоднократно проходил и следил за выполнением работ. Свидетель также пояснил, что осмотр проводился в конце апреля, акты составлены позднее. Со слов свидетеля порядок выполнения работ был таков: сначала подрядчик крепил кабель-каналы, затем устанавливал внутренние перегородки, укладывал кабель, потом защелкивал крышки.

Кроме того, судом в заседании 11.12.2018 в качестве свидетеля был опрошен Новиков М.А., который с февраля 2018 года осуществлял строительный контроль за работами на объектах, перечисленных в госконтракте (т. 7 л.д. 105). Новиков М.А. пояснил, что к работам имелись общие замечания, в частности, работы выполнялись с отступлениями от технологического процесса, не использовалась маркировка, приборы для определения прохождения существующих сетей, в связи с чем были повреждены кабель и труба. Повреждения были устранены подрядчиком, равно, как и недостатки, возникшие в ходе работ. Новиков М.А. пояснил, что бывал на объекте через день, иногда 2-3 раза в неделю и не видел, чтобы выполнялись работы по демонтажу кабель-канала.

В силу ст. 64 АПК РФ показания свидетелей являются одними из доказательств и оцениваются в совокупности с другими доказательствами.

Представитель ООО Фирма "Синтез Н" пояснила, что после ООО "ЭлеКонт" работы выполняло ООО "ПБ-01", которое и устраняло недостатки в работах, выполненных ООО "ЭлеКонт".

Судом области исследованы: договор от 30.04.2018 N МР-12/18, заключенный ООО Фирма "Синтез Н" с ООО "ПБ-01" (т. 4 л.д. 120-126), локальная смета N 02-09-04 к этому договору (т. 4 л.д. 149-150), акт КС-2 от 31.01.2019 N 11 (т. 8 л.д. 17-18), ответ ООО "ПБ01" от 08.02.2019 N 16/19 (т. 8 л.д. 16).

Из данных документов следует, что работы по демонтажу пластикового кабель-канала в объеме 1456 м были выполнены ООО "ПБ-01" на объекте по адресу: г. Москва, 4-й Вятский пер., д. 39 (перинатальный центр). Между тем, из акта от 03.05.2018 следует, что требование о демонтаже кабель-канала было заявлено только в отношении работ на объекте по адресу: г. Москва, ул. Писцовая, д. 10, корп. 2.

В общем журнале работ на объект по адресу: г. Москва, ул. Писцовая, д. 10, корп. 2 (т. 8 л.д. 27-75) имеется запись за 28.05.2018, выполненная мастером ООО Фирма "Синтез Н" Тарудько Д.Ю., о необходимости демонтажа короба 110*50, установленного ООО "ЭлеКонт", а также о косметической заделке отверстий после демонтажа (т. 8 л.д.36), однако нет ни одной записи о демонтаже, как свершившимся факте, и последующем монтаже этого короба.

Журнал общих работ на объект по адресу: г. Москва, ул. Писцовая, д. 10, корп. 2 в период выполнения работ ООО "ЭлеКонт", в разделе 4 содержит записи представителя строительного контроля Новикова М.А. о том, что работы по монтажу пластикового короба 110*50 ведутся согласно проектной документации (т. 8 л.д. 69).

В тоже время после ухода ООО "ЭлеКонт" с объекта, Новиковым М.А. 14.05.2018 и 21.05.2018 внесена запись о том, что прокладка кабель-канала 110*50 на 2-м, 5-м и 6-м этажах ведется с отступлениями от рабочей документации, с нарушением ППР (т. 8 л.д. 70).

Журнал общих работ на объект по адресу: г. Москва, 4-й Вятский пер., д. 39 (перинатальный центр) в период выполнения работ ООО "ЭлеКонт" не содержит замечаний к самим работам, которые выполнялись на 3-м, 4-м и 5-м этажах, а после того, как к работам приступило ООО "ПБ-01" в разделе 4 имеется запись от 06.07.2018 о том, что работы по прокладке кабельных лотков 110*50 по 1-му этажу выполнены с отступлениями от РД (т. 8 л.д. 76-124, 113).

Поскольку акты от 03.05.2018, а также акт КС-2 от 31.01.2019 N 11 на работы, выполненные ООО "ПБ-01", по договору от 30.04.2018 N МР-12/18 и локальной смете N 16 02-09-04 противоречат исполнительной документации, представленной госзаказчиком - ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы (общие журналы работ), то к документам, подтверждающим демонтажные работы, суд обоснованно оценил критически и счел их выполнение не подтвержденным.

Более того, ООО Фирма "Синтез Н" направило ООО "ЭлеКонт" проект мирового соглашения, из содержания которого следует, что ООО Фирма "Синтез Н" не возражает против принятия работ по прокладке кабель-канала по кирпичному основанию в объеме 1748 м; по пробивке отверстий в кирпичных стенах - 112 шт.; работы по расчистке поверхности стен на площади 2 кв.м. и работы по расчистке поверхности пола на площади 20 кв.м.

Поскольку ООО Фирма "Синтез Н" фактически признало выполнение ООО "ЭлеКонт" работ по прокладке кабель-канала по кирпичному основанию в объеме 1748 м., то судом первой инстанции обоснованно принят указанный объем работ в качестве фактически выполненного.

ООО "ЭлеКонт" по требованию суда представило локальный расчет на работы, которые общество считает выполненными (т. 10 л.д. 35-36), при этом настаивает на своих требованиях. Стороны не пришли к соглашению о стоимости единицы работ.

Каждая из сторон производила расчет по своему, подрядчик исходя из внутреннего прейскуранта, а заказчик - из цен госконтракта в пропорции к цене договора с ООО "ЭлеКонт". Судом установлено, что при заключении договора ни сводно-сметный расчет, ни техническое задание, ни календарный план не были подписаны, между тем подрядчик приступил к выполнению работ, понимал какие работы должен выполнять за ту стоимость, что была согласована договором.

В судебных заседаниях представитель подрядчика пояснил, что ООО "ЭлеКонт" должно было выполнить следующие работы, которые приняло на себя ООО Фирма "Синтез Н" по государственному контракту:

Наименование	Сметная стоимость (тыс. руб.)
1	2
Строительных работ	13 457,58 х 1,003.1 = 13 497,95
Монтажных работ	30 635 х 1,003.1 = 30 726,91
Оборудования, мебели и инвентаря	3 507,35
Прочих затрат	2 916,59
Резерв средств на непредвиденные работы и затраты 2%	1 012,98
Стоимость без учета НДС	51 661,78
НДС 18%	9 299,12
Стоимость с учетом НДС	60 960,90

Согласно локальным сметам стоимость материалов равна 19 206 148,74 руб.

Расчет цены контракта без стоимости материалов и оборудования:

Наименование	Сметная стоимость (тыс. руб.)
1	2
Строительных работ	13 457,58 х 1,003 = 13 497,95
Монтажных работ	30 635 х 1,003 = 30 726,91
Материалов	-19 206,15 х 1,003 = -19 263,77
Оборудования, мебели и инвентаря	0
Прочих затрат	2 916,59
Резерв средств на непредвиденные работы и затраты 2%	557,55
Стоимость без учета НДС	28 435,23
НДС 18%	5 118,34
Стоимость с учетом НДС	33 553,57

Договорной коэффициент равен 17 386 / 33 553,57 = 0,5181565.

Из общего журнала по ул. Писцовая д. 10, стр. 2 следует, что, помимо работ по монтажу кабель-канала в помещении аппаратной идут работы по демонтажу линолеума и очистке стен от краски (т. 8 л.д. 34), сведений об иных демонтажных работах общие журналы не содержат.

Как следует из содержания локальных смет, являющихся приложением к Государственному контракту N 69-Р-014/18 от 29.01.2018, определен метод ценообразования - базисно-индексный метод с использованием нормативов ТСН-2001 с переводом в текущие цены III квартала 2017 г.

Работы "Очистка внутренних стен до степени очистки 50%" и "Очистка потолка до степени очистки 50%", заявленные в Акте о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 04.05.2018 (т. 1, л.д. 57), соответствуют расценке ТСН-2001.6-62 "Расчистка поверхностей от старых покрасок (шпателем, щетками и т.д.)".

Согласно указанной расценке стоимость единицы измерения (1 кв. м) без стоимости материалов и оборудования складывается из следующих составляющих:

- заработанная плата 6,13 х 18,11 = 111,01 руб., где 6,13 руб. - стоимость единицы в базисных ценах, 18,11 - индекс перевода в цены III квартала 2017 г.;

- накладные расходы от фонда оплаты труда 111,01 х 85% = 94,36 руб.;

- сметная прибыль от фонда оплаты труда 111,01 х 44% = 48,84 руб.

Таким образом, стоимость единицы измерения (1 м2) работы "Расчистка поверхностей от старых покрасок (шпателем, щетками и т.д." с учетом договорного коэффициента составляет: 131,72 руб. (111,01 + 94,36 + 48,84) х 0,5181565) Заказчик признал выполнение работ по очистке внутренних стен, но в объеме 2 кв. м.

С учетом изложенного суд области обоснованно посчитал, что подрядчик выполнил работы по очистке внутренних стен до степени очистки 50% в объеме 64 кв. м на сумму 8 430,08 руб. (131,72 *64), доказательства выполнения данного объема иным подрядчиком не представлены.

Работы "Очистка полов до степени очистки 50%", заявленные в Акте о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 04.05.2018 (т. 1, л.д. 57), соответствуют расценке ТСН-2001.6-57 "Разборка покрытия полов", их выполнение признано заказчиком.

Согласно указанной расценке стоимость единицы измерения (100 кв. м) без стоимости материалов и оборудования складывается из следующих составляющих:

- заработанная плата 116,41 х 18,11 = 2 108,19 руб., где 116,41 руб. - стоимость единицы в базисных ценах, 18,11 - индекс перевода в цены III квартала 2017 г.;

- накладные расходы от фонда оплаты труда 2 108,19 х 72% = 1 517,90 руб.;

- сметная прибыль от фонда оплаты труда 2 108,19 х 44% = 927,60 руб.

(Проценты накладных расходов и сметной прибыли определены Приказом Комитета города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов).

Таким образом, стоимость единицы измерения (100 кв. м) работы "Разборка покрытия полов" с учетом договорного коэффициента составляет: 2 359,52 руб. ((2 108,19 + 1 517,90 + 927,60) х 0,5181565) С учетом объема выполненных работ (20 кв. м) стоимость работ "Очистка полов до степени очистки 50%" составляет 471,90 руб. (2 359,52 х 20/100).

Монтажные и пусконаладочные работы, заявленные в Акте о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 04.05.2018 (т. 1, л.д. 57), определены локальными сметами.

При этом работы "Прокладка кабель-канала 110х50 по стенам / потолку" и "Монтаж комплектующих короба (углы, повороты)" включены в расценку "Прокладка пластикового кабель-канала по кирпичному основанию" (шифр 4.8-280-1).

Заказчик фактически признал выполнение данного вида работ в объеме 1784 м.

Согласно указанной расценке стоимость единицы измерения (100 м) без стоимости материалов и оборудования складывается из следующих составляющих:

- заработанная плата 405,5 х 18,11 = 7 343,61 руб., где 405,5 руб. - стоимость единицы в базисных ценах, 18,11 - индекс перевода в цены III квартала 2017 г.;

- эксплуатация машин и механизмов 24,51 х 7,63 = 187,01 руб., где 24,51 руб. - стоимость единицы в базисных ценах, 7,63 - индекс перевода в цены III квартала 2017 г., в том числе зарплата машинистов 3,66 х 18,11 = 66,28 руб., где 3,66 руб. - стоимость единицы в базисных ценах, 18,11 - индекс перевода в цены III квартала 2017 г.;

- накладные расходы от фонда оплаты труда (7 343,61 + 66,28) х 114% = 8 447,27 руб.;

- сметная прибыль от фонда оплаты труда (7 343,61 + 66,28) х 67% = 4 964,63 руб.

(Проценты накладных расходов и сметной прибыли определены локальными сметами).

Таким образом, стоимость единицы измерения (100 м) работы "Прокладка пластикового кабель-канала по кирпичному основанию" с учетом договорного коэффициента составляет: 10 851,50 руб. (7 343,61 + 187,01 + 8 447,27 + 4 964,63) х 0,5181565) С учетом объема выполненных работ (1 784 м) стоимость работ "Прокладка кабель-канала 110х50 по стенам / потолку" и "Монтаж комплектующих короба (углы, повороты)" составляет 193 590,76 руб. (10 851,50 х 1 784 / 100) Работа "Устройство технологических отверстий под коммуникации (бурение, установка металлических гильз l40 мм)" в локальных сметах представлена расценкой "Пробивка отверстий в кирпичных стенах диаметром до 50 мм при толщине стен 25 см" (шифр 6.69-37-4) и признана заказчиком в предъявленном объеме.

Согласно указанной расценке стоимость единицы измерения (100 шт.) без стоимости материалов и оборудования складывается из следующих составляющих:

- заработанная плата 611,48 х 18,11 = 11 073,90 руб., где 611,48 руб. - стоимость единицы в базисных ценах, 18,11 - индекс перевода в цены III квартала 2017 г.;

- эксплуатация машин и механизмов 1 362,25 х 7,79 = 10 611,93 руб., где 1 362,25 руб. - стоимость единицы в базисных ценах, 7,79 - индекс перевода в цены III квартала 2017 г., в том числе зарплата машинистов 240,35 х 18,11 = 4 352,74 руб., где 240,35 руб. - стоимость единицы в базисных ценах, 18,11 - индекс перевода в цены III квартала 2017 г.;

- накладные расходы от фонда оплаты труда (11073,90+4352,74) х 91% =14038,24 руб.;

- сметная прибыль от фонда оплаты труда (11 073,90 +4 352,74) х 70% = 10 798,65 руб.

(Проценты накладных расходов и сметной прибыли определены локальными сметами).

Таким образом, стоимость единицы измерения (100 шт.) работы "Пробивка отверстий в кирпичных стенах диаметром до 50 мм при толщине стен 25 см" с учетом договорного коэффициента составляет: 24 106,05 руб. (11 073,90 + 10 611,93 + 14 038,24 + 10 798,65) х 0,5181565).

С учетом объема выполненных работ (112 шт.) стоимость работ "Устройство технологических отверстий под коммуникации (бурение, установка металлических гильз l40 мм)" составляет 26 999,28 руб. (24 106,05 х 112 / 100), истцом выполнены работы на сумму 229 492 руб. 02 коп. (8 430,08 +471,90+193 590,76 +26 999,28).

Выполнение остальных работ не подтверждено общими журналами, иной исполнительной документацией, поэтому суд считает, что их выполнение не доказано.

Подрядчик уточнил требование, уменьшив первоначальную стоимость на 37 896 руб. 85 коп. - сумму признаваемую заказчиком, которая входит в сумму 229 492 руб. 02 коп.

Заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 500 000 руб. Поскольку работы выполнены на меньшую сумму, а убытки (причинно-следственная связь) подрядчиком не доказаны, то требование подрядчика не подлежит удовлетворению.

ООО Фирма "Синтез Н" по встречному иску просит взыскать с ООО "ЭлеКонт" неотработанный аванс в сумме 462 103 руб. 15 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

По смыслу пункта 4 статьи 453 ГК РФ, неотработанный авансовый платеж подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения в случае расторжения договора и (или) прекращения предусмотренных им обязательств.

В силу п. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для переоценки изложенных выше выводов суда области и пересчета стоимости фактически выполненных работ.

Заказчик в силу ст. 9 АПК РФ несет риск негативных последствий отказа от проведения судебной экспертизы.

Поскольку доводы жалоб относительно стоимости и объема фактически выполненных работ направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, установленных судом области, оснований для которой нет, то жалобы не подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в сумме 3 000 руб. относятся на ее заявителей на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 08.05.2019 по делу N А68-7647/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Рыжова