Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2019 г. N 01АП-6206/19

г. Владимир

31 июля 2019 г.

Дело N А38-11861/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25.07.2019.

В полном объеме постановление изготовлено 31.07.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Гущиной А.М., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Поволжье" (ИНН 6453153535, ОГРН 1176451025013) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24.05.2019 по делу N А38-11861/2018, принятое судьей Коноваловым И.М. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Поволжье" о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 31.10.2018 N 03-07/144-2018.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) при проведении мониторинга рекламы у аптек по адресам: г. Йошкар-Ола, ул. Й. Кырли, д. 19 б, ул. Васильева, д. 1 и ул. Советская, д. 174 у обнаружены рекламные баннеры следующего содержания: "Теперь в Йошкар-Оле! "Озерки". Аптечная сеть N 1* *В Санкт-Петербурге по данным аналитической компании "RNC Pharma", содержащие признаки нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), что послужило основанием для возбуждения дела N 03-21/25-2018.

Решением Комиссии антимонопольного органа от 03.09.2018 по делу N 03-21/25-2018 спорная реклама признана ненадлежащей.

Усмотрев в действиях ООО "ЭРКАФАРМ Поволжье" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), уполномоченное должностное лицо Управления 23.10.2018 составило протокол N 0307/144-2018 об административном правонарушении.

Постановлением Управления от 31.10.2018 по делу N 03-07/144-2018 Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "ЭРКАФАРМ Поволжье" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24.05.2019 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

При этом, руководствуясь статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьей 1.5, частью 1 статьи 1.6, статьями 2.1, частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, положениями Федерального закона N 38-ФЗ, учитывая разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд первой инстанции признал доказанным наличие в деянии ООО "ЭРКАФАРМ Поволжье" состава вмененного административного правонарушения, не усмотрел оснований для признания его малозначительным и не установил процессуальных нарушений при производстве по делу.

Кроме того, судом принято во внимание, что решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.01.2019 по делу N А38-11766/2018, вступившим в законную силу, Обществу отказано в признании недействительным решения Управления от 03.09.2018 по делу N 03-21/25-2018.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество настаивает на отсутствии доказательств нарушения им пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку административным органом не проводилось каких-либо исследований, позволяющих достоверно установить степень восприятия потребителями информации на баннерах.

ООО "ЭРКАФАРМ Поволжье" считает, что содержание рассматриваемого сообщения является общедоступной информацией.

Подробно доводы Общества приведены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возразило против доводов Общества, решение суда считает законным и обоснованным.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле. Ходатайство ООО "ЭРКАФАРМ Поволжье" об отложении судебного заседания судом рассмотрено и отклонено в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом недостоверной признается, в частности, реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в спорной рекламе отсутствует указание на конкретный критерий сравнения, что не позволяет потребителям сделать однозначный вывод о том, по какому именно показателю рекламируемые аптеки являются "N 1" относительно других аптек, что вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно объекта рекламирования.

Не свидетельствует об обратном и информационное письмо ООО Аналитическая компания "АРЭНСИ Фарма" о том, что по результатам проведенного по итогам 2017 года исследования аптечная сеть ГК "ЭРКАФАРМ" (Доктор Столетов и Озерки) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов Северо-Западного федерального округа.

Как установлено административным органом, ГК "ЭРКАФАРМ" включает в себя ряд аптечных сетей, в том числе "Озерки", "Доктор Столетов", "Хорошая аптека", "Народная аптека", "Аптека N 1". Сеть аптек "Озерки" входит в ГК "ЭРКАФАРМ", показатели которой и были исследованы ООО Аналитическая компания "АРЭНСИ Фарма".

Таким образом, содержащееся в спорной рекламе утверждение о том, что именно аптеки "Озерки" являются Аптечной сетью N 1, не основано на проведенном исследовании и объективных данных. Тем самым, общее восприятие рекламы вводит потребителей рекламы в заблуждение, поскольку в спорной рекламе приводятся не обладающие достоверностью сведения о превосходстве (преимуществе) объекта рекламирования - аптек "Озерки" над хозяйствующими субъектами, оказывающими аналогичные услуги, продающими аналогичные товары.

С учетом изложенного антимонопольным органом спорная реклама правомерно признана недостоверной. Следовательно, правильным является вывод Управления о признании рекламы ненадлежащей в связи с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пунктам 5 и 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами дела подтверждается и Обществом не оспаривается, что деятельность под брендом "Озерки" с распространением спорной рекламы в городском округе "Город Йошкар-Ола" осуществляет ООО "ЭРКАФАРМ Поволжье". Более того, рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания именно к аптечной сети "Озерки".

Поэтому ООО "ЭРКАФАРМ Поволжье" обоснованно признано рекламодателем рассматриваемой рекламы.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства принятия Обществом всех зависящих от него мер к соблюдению указанных выше норм, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве дела об административном правонарушении судом не установлено.

Исключительных оснований для признания совершенного Обществом административного правонарушения малозначительным судом не установлено.

Судом также не установлено наличия оснований для применения положений статьи 4.1.1 Кодекса и замены назначенного Обществу административного штрафа на предупреждение.

Наказание назначено Обществу в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.3 Кодекса, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлено достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса.

Доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими принятию во внимание, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО "ЭРКАФАРМ Поволжье" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24.05.2019 по делу N А38-11861/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Поволжье" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина Ю.В. Протасов