Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2019 г. N 01АП-5442/19

г. Владимир

31 июля 2019 г.

Дело N А43-4432/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.2019.

Полный текст постановления изготовлен 31.07.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эркафарм Нижний Новгород" (603058, г. Нижний Новгород, ул. Новикова-Прибоя, д.4, пом.13; ОГРН 1175275069089, ИНН 5258139119)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.05.2019

по делу N А43-4432/2019,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению Управления Министерства внутренних дел по городу Нижнему Новгороду о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эркафарм Нижний Новгород" к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Эркафарм Нижний Новгород" - Красновой Н.Е. по доверенности от 07.02.2019 N 8 сроком действия до 31.12.2019 (л.д.113-114),

и установил:

Управление Министерства внутренних дел по городу Нижнему Новгороду (далее - Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эркафарм Нижний Новгород" (далее - ООО "Эркафарм Нижний Новгород", Общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 15.05.2019 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленное требование, и привлек ООО "Эркафарм Нижний Новгород" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Общество настаивает на том, что при производстве по делу административный орган допустил существенные процессуальные нарушения, которые являются самостоятельным основанием для отказа в привлечении к административной ответственности.

Отзыв на апелляционную жалобу административный орган в суд не направил.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в адрес Управления поступило заявление заместителя директора муниципального казенного учреждения "Городской центр градостроительства и архитектуры" (далее - МКУ "ГЦГиА") о выявленном факте установки и эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Ногина, д.7, на боковом фасаде, (конструкция N 1), тип рекламной конструкции: рекламная конструкция с рекламной информацией о продукции и услугах предприятий потребительского рынка; содержание рекламного изображения: "Забота о здоровье только в аптеках "Озерки".

В связи с поступившим заявлением определением от 11.12.2018 N 1762 инспектор Отдела по исполнению административного законодательства Управления возбудил дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Усмотрев в деянии ООО "Эркафарм Нижний Новгород" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган 29.01.2019 составил в отношении юридического лица протокол об административном правонарушении 52 БЗ N 311000.

На основании статьи 23.1, 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управление обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности события административного правонарушения и состава в действиях Общества, соблюдения процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности, отсутствия оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Выслушав представителя Общества, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктами 2, 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе этот закон не распространяется на информацию, раскрытию или распространению либо доведению до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции (часть 9 статьи 19).

В части 10 статьи 19 Закона о рекламе определено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы (часть 2 статьи 19 Закона о рекламе).

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" указано, что согласно частям 9 и 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. При отсутствии такого разрешения установка рекламной конструкции является самовольной.

На основании пункта 6.1 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Нижнем Новгороде, утвержденных Решением городской Думы города Нижнего Новгорода от 19.09.2012 N 119, установка и эксплуатация рекламных конструкций на территории города Нижнего Новгорода допускается при наличии разрешения на их установку и эксплуатацию. Форма разрешения утверждается постановлением администрации города Нижнего Новгорода.

Разрешение выдается администрацией города Нижнего Новгорода по заявлению владельца рекламной конструкции либо собственника земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, лица, управомоченного собственником имущества, в том числе арендатора, лица, за которым имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления или ином вещном праве, или иного законного владельца недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция (далее - управомоченное лицо), при условии, что документом, наделяющим управомоченное лицо правом распоряжения, владения или управления имуществом, земельным участком, к которому присоединяется рекламная конструкция, предоставлено право установки и эксплуатации рекламной конструкции, а сама установка и эксплуатация рекламной конструкции и место такой установки и эксплуатации не будет противоречить целевому назначению использования предоставленного имущества, земельного участка, а также документам территориального планирования города Нижнего Новгорода, градостроительным нормам и правилам, обеспечивать соблюдение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города Нижнего Новгорода и требований по безопасности движения транспорта (6.2.1 Правил установки).

В соответствии с пунктом 7.52 решения Городской Думы города Нижнего Новгорода от 26.12.2018 N 272 "О Правилах благоустройства территории муниципального образования город Нижний Новгород" размещение информационных конструкций, предусмотренных настоящими Правилами, допускается при условии получения согласования в администрации города Нижнего Новгорода на размещение информационных конструкций (далее - согласование).

Для получения согласования лицо, заинтересованное в размещении информационной конструкции, обращается в администрацию города Нижнего Новгорода с заявлением о согласовании размещения информационной конструкции, содержащим сведения о заинтересованном лице, к которому прилагаются:

доверенность, оформленная надлежащим образом (в случае представления интересов заявителя);

комплексный дизайн-проект на размещение информационной конструкции на бумажном носителе и в электронном виде на электронном носителе в формате pdf (за исключением указателей с наименованиями улиц и номерами домов).

В случае необходимости размещения информационной конструкции на территории, в отношении которой разработана и утверждена архитектурно-художественная концепция либо имеется ранее согласованный комплексный дизайн-проект, а также в случае необходимости размещения знака адресации лицо, заинтересованное в согласовании размещения информационной конструкции, обращается в администрацию города Нижнего Новгорода с заявлением о согласовании размещения информационной конструкции с приложением эскиза на размещение информационной конструкции на бумажном носителе (в цветном исполнении) и в электронном виде на электронном носителе в формате pdf (в цветном исполнении) согласно приложению N 3 к настоящим Правилам.

Форма заявления о согласовании размещения информационной конструкции утверждается нормативным правовым актом администрации города Нижнего Новгорода.

В данном случае в ходе планового мониторинга территории города Нижнего Новгорода 20.09.2018 сотрудники МКУ "ГЦГиА" выявили рекламную конструкцию, установленную и эксплуатируемую без действующего разрешения по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Ногина, д.7, на боковом фасаде, (конструкция N 1), о чем составлен акт от 20.09.2018 N 2000 выявления рекламной конструкции.

По своему содержанию информация, размещенная на данной конструкции, отвечает понятию рекламы, так как она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Факт установки и эксплуатации рекламной конструкции Обществом подтверждается материалами дела.

Доводы Общества об отсутствии в его действиях состава вмененного правонарушения, так как размещенная реклама не является рекламной конструкцией и для ее установки разрешение не требуется, судом отклоняются как несостоятельные и основанные на неверном толковании норм права.

Более того, Общество само указало на то, что выданное ему предписание о демонтаже рекламной конструкции исполнено.

В связи с этим Департамент градостроительного развития и архитектуры выдал предписание о демонтаже рекламной конструкции от 20.09.2018 N 2000.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив собранные административным органом доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции признал установленным и доказанным совершение Обществом правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и привлек Общество к административной ответственности с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Следовательно, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

В нормах статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены требования к составлению протокола об административном правонарушении, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности.

Эти правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при совершении отдельных процессуальных действий, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 и частью 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

По смыслу Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Суд апелляционной инстанции установил, что в данном случае протокол об административном правонарушении 52 БЗ N 311000 составлен Управлением 29.01.2019 в отсутствие законного представителя Общества.

Из позиции Управления следует, что уведомление о дате, времени месте составления протокола об административном правонарушении от 13.12.2018 N 31/3043 и определение об истребовании сведений по делу об административном правонарушении от 13.12.2018, указанное как приложение к уведомлению, были направлены Обществу в одном конверте.

Со своей стороны представитель юридического лица в процессе производства по делу последовательно утверждал, что в Общество поступило лишь определение об истребовании сведений по делу об административном правонарушении от 13.12.2018, оригинал которого вместе с конвертом представил непосредственно в суд.

Принимая во внимание, что направленное определение об истребовании сведений по делу об административном правонарушении от 13.12.2018 не содержит отметку "Приложение", опись вложения в конверт Управлением не оформлялась, иных доказательств извещения законного представителя Общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что надлежащие и бесспорные доказательства извещения юридического лица, а также его законного представителя о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Вывод суда первой инстанции о том, что с учетом веса конверта в 20 г в данном почтовом отправлении находилось как минимум два листа (уведомление и определение), основан на предположениях и ничем не подтвержден.

Повторно исследовав вопрос о соблюдении административным органом процедуры составления протокола об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что допущенные в данном случае административным органом процессуальные нарушения требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются существенными, они лишили заявителя гарантий, предусмотренных Кодексом об административном правонарушениях Российской Федерации.

Существенное нарушение процедуры привлечения лица к административной ответственности свидетельствует об отсутствии оснований для наложения на него взыскания независимо от того, совершило оно или нет административное правонарушение.

Недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.05.2019 по делу N А43-4432/2019 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе Управлению в удовлетворении заявления.

Предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае, судом не допущено.

На основании статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявление о привлечении юридического лица к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268 - 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.05.2019 по делу N А43-4432/2019 отменить.

Отказать Управлению Министерства внутренних дел по городу Нижнему Новгороду в удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Нижний Новгород" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина