Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 13АП-16222/17

г. Санкт-Петербург

05 августа 2019 г.

Дело N А56-28085/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Пряхиной Ю.В.

судей Масенковой И.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: 25.07.2019 до перерыва секретарем Н. А. Панковой, 29.07.2019 и 31.07.2019 после перерывов - секретарем В. В. Тутаевым,

при участии:

от истца (заявителя): И. В. Козынкин, доверенность от 29.12.2018;

от ответчика (должника): А. В. Цветкова, доверенность 07.09.2018;

от 3-их лиц: 1), 2) не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СК ЦФО Лубянка" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2017 по делу N А56-28085/2016 (судья О. Н. Сергеева), принятое

по иску (заявлению) Комитета по строительству

к Обществу с ограниченной ответственностью "СК ЦФО Лубянка"

3-и лица: 1) СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции";

2) ООО "Корпорация В"

о взыскании

и по встречному иску о взыскании

установил:

Комитет по строительству (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ) о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО Лубянка" (далее - ООО "СК ЦФО Лубянка", Общество) 37047625,74 рублей авансового платежа по контракту N 25/ОК -14 от 26.09.2014 и 1138739,45 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета на 20.03.2016, а с 21.03.2016 по ключевой ставке Банка России до фактического возврата денежных средств.

Ответчиком, в свою очередь, заявлен встречный иск о взыскании 61774742,20 руб., в том числе:

- возмещение упущенной выгоды в размере сметной прибыли 12242983,79 рублей;

- возмещение убытков в виде выплаченного банку вознаграждения за предоставление банковской гарантии в размере 3170278,36 рублей и в виде выплаты страховой премии в размере 145570,28 рублей;

- задолженность в размере 4900377,82 рубль, возникшая из-за неприменения коэффициента стеснённости;

- стоимость работ по укреплению тепловой камеры на сумму 1372945,8 руб.;

- стоимость работ по укреплению грунтового основания дороги на сумму 2264991,01 рубль;

- стоимость расходов по обеспечению строительной площадки автономным источником электропитания в размере 3354527 рублей;

- стоимость работ по возведению временных строений и сооружений на сумму 2597750, 81 рубль;

- неустойка в размере 31725317,33 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Санкт-Петербургское казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - Фонд) и Общество с ограниченной ответственностью "Корпорация В".

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2017 года иск Комитета удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований судом отказано. Суд первой инстанции посчитал, что контракт прекращен в связи с отказом подрядчика от его исполнения. При этом суд указал на то, что вопрос о правомерности отказа подрядчика от исполнения контракта судом не исследуется. Суд исходил из того, что фактически правоотношения сторон по контракту прекращены, и удерживаемая подрядчиком сумма аванса представляет собой неосновательное обогащение. Расчет процентов, представленный истцом, признан соответствующим положениям пункта 3 статьи 395 ГК РФ. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд сослался на условия контракта, которыми определено, что возмещение затрат по строительству временных зданий и сооружений осуществляется по нормативу, а не по фактическим затратам, размер которых - 2597750,81 руб. подрядчиком документально не подтвержден. Требование подрядчика о взыскании 4900377,82 руб. недоплаты за выполненные строительные работы в связи с неприменением коэффициента стесненности неправомерно, т.к. при прохождении государственной экспертизы проектной документации коэффициент стесненности был исключен как необоснованный и положительное заключение государственной экспертизы N 78-1-5-1005-12 от 28.12.2012, было получено без учета коэффициента стесненности. Требования по встречному иску о взыскании 1372945,80 руб. стоимости работ по устройству подпорной стены из шпунтового ограждения и 2264991,01 руб. стоимости работ по уплотнению грунтового основания дороги, а также по обеспечению строительной площадки автономным источником электроэнергии, стоимостью 3354527,00 руб., не могут быть удовлетворены судом, т.к. эти виды работ и затрат не были включены в предмет контракта, а его цена является твердой. Дополнительных соглашений на выполнение указанных работ сторонами не заключалось, как и трехсторонних актов, предусмотренных пунктом 3.8 контракта. Договор аренды дизель-генератора и платежные документы об оплате топлива подрядчиком не представлены. Убытки в виде неполученной сметной прибыли в размере 12242983,79 руб. истец по встречному иску рассчитал как сумму сметной прибыли, указанную в соответствующей графе каждой сметы за минусом полученной сметной прибыли. Данный расчет является неверным, т.к. в нем не учтены подлежащие уплате налоговые платежи, затраты на заработную плату, материальное стимулирование работников, развитие производства, иные непредвиденные расходы. Сметная прибыль не может равняться чистой прибыли подрядчика и не может быть отнесена к его упущенной выгоде. Заключение подрядчиком договора N 142/2014/ГФ от 08.09.2014 о выдаче банковской гарантии с АКБ "Пересвет" и оплата по нему комиссионного вознаграждения в размере 3170278,36 руб. являлось необходимым условием к заключению контракта (п.1.4 контракта), как и оплата страховой премии в размере 145570,28 руб. по договору страхования строительно-монтажных работ N СМ14/0024 от 01.10.2014, заключенному подрядчиком с ООО "Страховая компания "Орбита". Возмещение подрядчику этих затрат заказчиком при расторжении контракта условиями контракта не предусмотрено. В соответствии с п.9.8 контракта любые расходы, необходимые для надлежащего исполнения обязательств по контракту, не предусмотренные сметной документацией, несет подрядчик и заказчиком не возмещаются. Ответчик ошибочно полагает, что по пункту 5.13 контракта может быть начислена неустойка за непередачу в срок до 01.10.2014 технической документации. Указанная неустойка предусмотрена только за просрочку уплаты авансовых платежей. Истец по встречному иску неправомерно распространил действие условия пункта 5.13 контракта на случай просрочки передачи документации заказчиком и необоснованно рассчитал неустойку от цены контракта.

На решение суда подана апелляционная жалоба ООО "СК ЦФО Лубянка", которое просило отменить обжалуемый судебный акт, удовлетворить встречный иск, в удовлетворении первоначального иска отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель сослался на то, что контракт прекращен на основании заявленного ответчиком одностороннего отказа от него, который соответствует условиям контракта и действующего законодательства, Комитетом в судебном порядке не оспорен. В связи с односторонним отказом подрядчика от исполнения контракта по обстоятельствам, за которые отвечает Комитет по строительству (заказчик) у ответчика возникло право требовать возмещения возникших убытков в полном объеме. Ответчик вправе требовать оплаты дополнительных работ, которые были выполнены по согласованию с заказчиком, возмещения расходов на обеспечение электроснабжения площадки, оплаты выполненных работ в соответствии с установленными действующим законодательством тарифами. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу Комитет возражал против ее удовлетворения.

При первоначальном рассмотрении дела в апелляционном суде, определением от 18.05.2018 по делу было назначено проведение экспертизы, которая поручена экспертам ООО "Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга", на разрешение которым поставлены вопросы о соответствии локальных сметных расчетов N 01-01-01, 01-01-01-1, 01-01-02, 02-01-01/1, 02-01-01/3, 01-01-01/4, 02-01-01/5, 02-01-01/6, 02-01-01/7, 02-01-01/8, 02-01-01/9, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-04, 02-01-05, 02-01-06, 02-01-07, 02-01-08, 02-01-09, 02-01-10, 02-01-11, 02-01-12, 02-01-13, 02-01-14, 02-01-15, 04-01-01, 04-01-02, 04-01-03, 05-01-01, 05-01-02, 06-01-01, 06-01-02, 06-02-01, 07-01-01, 07-01-02, 07-01-03, 07-01-04, 07-02-02, представленных ответчиком (том 3 л.д. 262-457) требованиям нормативно-технической документации в строительстве; о наличии фактических оснований для применения коэффициента стеснённости 1,15 при определении сметной стоимости работ на объекте по государственному контракту N 25/ОК -14 от 26.09.2014 за выполненные работы коэффициент стеснённости; о стоимости фактически выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ на Объекте с учетом коэффициента стесненности; о возможности извлечение подпорной стены из шпунтового ограждения на момент расторжения контракта N 25/ОК -14 от 26.09.2014; о соответствии расчета объема и стоимости выполненных подрядчиком работ по укреплению тепловой камеры на сумму 1843918,72 рубля требованиям нормативно-технической документации в строительстве; о стоимости фактически выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ по утеплению тепловой камеры с учетом однократного использования шпунта; о соответствии расчета объема и стоимости выполненных подрядчиком работ по укреплению грунтового основания дороги на сумму 2264991,01 рублей требованиям нормативно-технической документации в строительстве; об объемах и стоимости фактически выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ по укреплению грунтового основания дороги; о соответствии выполненного подрядчиком расчета затрат по обеспечению строительной площадки автономным источником электроэнергии на сумму 3354527,00 рублей требованиям нормативно-технической документации в строительстве; о размере затрат, необходимых для обеспечения строительной площадки автономным источником электроэнергии; о соответствии расчета объема и стоимости выполненных подрядчиком работ по возведению временные здания и сооружения в размере 2597750,81 рублей требованиям нормативно-технической документации в строительстве; об объемах и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по возведению временных строений и сооружений.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено Заключение экспертов N 130 от 23.07.2018.

В материалы дела представлены письменные пояснения Комитета по строительству, в которых он ссылается на то, что экспертами подтверждено соответствие локальных смет нормативно-технической документации в строительстве. Вывод эксперта о необходимости применения коэффициента стесненности 1,15 при определении локальной сметной стоимости, противоречит изложенному выше выводу о том, что сметы выполнены надлежащим образом. В данном случае оснований для увеличения цены контракта на коэффициент стесненности 1,15 не имеется. Указание экспертов на стоимость возмещения затрат по строительству временных зданий и сооружений несостоятельно, исходя из пункта 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС-81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.09.2004 N 15/1, ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001. Заявленные ООО "СК ЦФО Лубянка" требования о взыскании стоимости работ по усилению основания дороги, по устройству подпорной стены из шпунтового ограждения, по обеспечению строительной площадки автономным источником электроэнергии не подлежат удовлетворению, поскольку заявлены вне рамок цены контракта, как дополнительные. Работы не были включены в предмет контракта, дополнительные соглашения на их выполнение не заключались. Делая выводы, эксперты не учли прохождения проектной технической документации государственной экспертизы и получения положительного заключения. В случае осуществления строительства с отступлением от проекта организации строительства, ответственность должно нести ООО "СК ЦФО Лубянка", если при составлении проекта были нарушены права истца, ответственность за несоответствие проектной документации действующему законодательству должны нести ООО "Строй-Ресурс" и СПб ГАУ ЦГЭ.

Постановлением апелляционного суда от 10.12.2018 решение суда от 10.05.2017 было изменено.

С ООО "СК ЦФО "Лубянка" в пользу Комитета по строительству было взыскано 606160 руб. процентов, в остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. С Комитета по строительству взыскано 29322802 руб. В остальной части о встречном иске отказано. Произведен зачет встречных требований, в результате которого с Комитета в пользу Общества взыскано 28716642 руб.

Постановлением кассационной инстанции от 23.04.2019 постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2018 по делу N А56-28085/2016 отменено. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2017 по этому делу в части взыскания с Комитета по строительству в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО Лубянка" 12242983 руб. 79 коп. в возмещение упущенной выгоды и 39637 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска оставлено в силе. В остальной части дело направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей.

Законность и обоснованность решения в отмененной и направленной на новое рассмотрение части проверены в апелляционном порядке.

В апелляционном суде Комитет ходатайствовал о вызове для опроса экспертов.

Апелляционный суд не нашел оснований в порядке статьи 86 АПК РФ для вызова экспертов, поскольку выводы экспертов непротиворечивы, заключение является полным, ответы на поставленные вопросы даны, а несогласие Комитета с экспертным заключением не свидетельствует о необходимости вызова экспертов.

Оснований для выводов о процессуальной недобросовестности как Комитета, так и Общества, апелляционный суд не усмотрел.

Доводы Комитета сводятся к тому, что коэффициент стесненности не был заложен в цену контракта, о чем было известно Обществу, с которым такой контракт заключен; произвольное изменение цены контракта недопустимо; данный коэффициент не может быть включен в сумму предъявленных Обществом расходов по проведению дополнительных работ. Более того, дополнительные работы Комитетом не согласованы, все работы учтены в цене контракта и не могут выходить за пределы согласованных по объемам и номенклатуре работ; заявленные Обществом расходы в любом случае распределялись бы на весь период исполнения контракта, а не на часть периода. Предъявленная ко взысканию с Комитета неустойка в принципе не предусмотрена контрактом и взысканию не подлежит. Убытки взысканию не подлежат, так как Общество своевременно работы не приостанавливало, контракт расторгнут не по вине Комитета.

Общество поддержало доводы апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Комитет (заказчик) и Общество (подрядчик) 26.09.2014 заключили Контракт, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика в установленный срок в соответствии с технической документацией выполнить работы по строительству в западной части В.О., квартал 3, дошкольного образовательного учреждения на 165 мест, а заказчик - принять результат работ и обеспечить оплату по Контракту в пределах контрактной цены.

В силу пунктов 3.1, 3.2 Контракта его твердая цена составила 191 887 000 руб. 31 коп.; по предложению заказчика предусмотренный Контрактом объем работ может быть увеличен или уменьшен не более, чем на десять процентов; при этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены Контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в Контракте цены работ, но не более чем на десять процентов цены Контракта.

По условиям Контракта работы подлежали выполнению до 15.12.2015. Дополнительным соглашением от 19.06.2015 N 4 к Контракту срок окончания работ перенесен на 30.09.2016.

Во исполнение условий дополнительного соглашения от 15.12.2014 N 2 к Контракту Комитет платежным поручением от 19.12.2014 N 3310185 перечислил Обществу 57 566 100 руб. аванса.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 15.12.2014 N 2 аванс подлежал освоению не позднее 15.11.2015; за его несвоевременное освоение предусматривалась ответственность подрядчика в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) за каждый день просрочки до момента возврата неосвоенного аванса.

В письме от 16.01.2016 N 18-277/16-0-0 Комитет, указав на неполное освоение аванса (12 021 689 руб. 56 коп. - к установленному сроку, 8 496 784 руб. 70 коп. - в декабре 2015 года), потребовал возвратить 37 047 625 руб. 74 коп. неосвоенного аванса и уплатить проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

В письме от 21.01.2016 N 004-СТР-ВО-01-16 Общество, указав на непригодность технической документации, невозможность выполнения работ в установленный срок из-за отсутствия временного электроснабжения и водоснабжения, уведомило Комитет о приостановлении работ по Контракту.

Письмом от 08.02.2016 N 013-СТР-ВО-01-16, полученным Комитетом 18.02.2016, Общество в одностороннем порядке отказалось от исполнения Контракта.

Неисполнение Обществом в добровольном порядке требований о возврате неосвоенного аванса и уплате процентов за пользование чужими денежными средствами послужило поводом для обращения Комитета в арбитражный суд с настоящим иском.

Общество, в свою очередь, указав на виновность Комитета в несвоевременном окончании работ по Контракту и его расторжении, заявило встречный иск.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), в состав убытков согласно статьям 15, 393 ГК РФ входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением.

Правоотношения сторон регулируются, в том числе, положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Материалами дела подтверждается, что Комитетом не были исполнены встречные обязанности по контракту: передача подрядчику не в полном объеме технической документации, необходимой для осуществления строительства, непредоставление технических условий на тепловые сети, на временное энергоснабжение, водоснабжение и водоотведение, шести разделов рабочей документации по тепловым сетям (ИТП, автоматизация ИТП, коммерческий узел учета тепловой энергии, тепломеханические решения, защита от коррозии тепловых сетей, вынос тепловых сетей с участка застройки), раздела рабочей проектной документации по выносу слаботочных сетей с участка застройки, разделов проектной рабочей документации по бассейну, иных разделов рабочей документации, нарушение заказчиком срока представления акта на вырубку зеленых насаждений на площадке застройки, что препятствовало своевременному открытию ордера на производство работ по организации бытового городка и установке ограждения на объекте, предоставление генерального плана, не соответствовавшего существовавшей обстановке, необеспечение возможности временной подводки сетей энергоснабжения и водоснабжения.

Также из материалов дела следует факт уведомления подрядчиком заказчика письмами от 23.10.2014 N 001-СТР, от 20.11.2014 N 005-СТР о невозможности выполнения ряда работ в отсутствие некоторых разделов проектной документации, письмами от 27.11.2014 N 006-СТР, от 13.02.2015 N 009-СТР, от 03.03.2015 N 010-СТР - о невозможности выполнения работ в срок в связи с отсутствием разделов проектно-сметной документации, предоставлением устаревших технических условий.

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указано, что стороны контракта не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ. Временная невозможность исполнения исполнителем обязательств не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в числе случаев, при которых возможно изменение существенных условий контракта.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ в ходе выполнения подрядных работ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со статьей 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий и упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В пункте 10 Обзора практики также указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий периоду просрочки кредитора - заказчика.

Обществом работы по контракту были приостановлены только 21.01.2016, до этого момента работы были выполнены на сумму 48 569 083 руб. 20 коп.

При этом, материалами дела подтверждается, что несвоевременное выполнение работ произошло, в том числе, по вине Комитета, который, что документально подтверждено, не оказывал подрядчику надлежащего содействия.

Следовательно, с Общества в любом случае не могу быть взысканы проценты за пользование неосвоенным авансом, которые представляют собой санкции, до даты расторжения контракта, когда Обществу должно было стать очевидным то, что неосвоенный аванс необходимо возвратить в бюджет.

Иное означало бы то, что на Общество возлагаются негативные последствия ненадлежащего выполнения Комитетом обязанностей заказчика по контракту, что недопустимо.

Поскольку 07.11.2017 Комитету была перечислена в рамках банковской гарантии сумма 37637978 руб., то проценты подлежат начислению на сумму неосвоенного аванса 37047625,74 руб. за период с 29.02.2016 по 07.11.2017 и за этот период сумма процентов равна 5747202,43 руб. За минусом суммы по банковской гарантии, оставшейся после погашения аванса, итоговая сумма процентов составляет 5156850,17 руб.

Соответственно, оснований для взыскания с Общества неосвоенного аванса, уже погашенного за счет банковской гарантии, не имеется.

Относительно базы для начисления процентов апелляционный суд отмечает, что зачет аванса и встречных требований Общества мог быть произведен путем подачи заявления о зачете либо в решении (постановлении) суда. Сам по себе факт подачи встречного иска, по мнению апелляционного суда, исходя из формулировок встречного искового заявления, не может быть приравнен к заявлению о зачете, который в силу статьи 410 ГК РФ считается совершенным в момент получения такого заявления другой стороной.

Требование встречного иска о взыскании неустойки в сумме 31725317,33 руб. удовлетворению не подлежит, поскольку пунктом 5.13 контракта не предусмотрена неустойка за просрочку предоставления технической документации.

Ответчик просил взыскать с истца недополученную стоимость работ в виде коэффициента стесненности в размере 4900377,82 руб.

Между тем, Общество до заключения контракта презюмируется ознакомленным с расчетом цены контракта, в которой указанный коэффициент не предусмотрен. При несогласии Общества с тем, что данный показатель в цене контракта отсутствует, Общество было вправе не заключать контракт, чего Обществом сделано не было. Заключение контракта, то, что Общество приступило к его исполнению, и последующее требование увеличения твердой цены контракта путем внесения в нее коэффициента стесненности свидетельствуют лишь о том, что Общество, зная о структуре цены контракта, тем не менее считало возможным в будущем требовать включения в цену контракта нового показателя, что неправомерно.

Требования Общества в этой части удовлетворению не подлежат.

Между тем, экспертным путем (заключение экспертизы признается апелляционным судом надлежащим доказательством по делу, поскольку полно, непротиворечиво и дефектов не содержит), с учетом размера заявленных Обществом требований, частичных оплат, установлено, что стоимость дополнительных работ по укреплению тепловой камеры составила 1153527,30 руб., стоимость дополнительных работ по укреплению грунтового основания дороги составила 2264991,01 руб., расходы на обеспечение строительной площадки электроэнергией составили 3354527 руб., стоимость возведения временных зданий и сооружений составила 2090476,45 руб.

Данные работы не вошли в стоимость предъявленных к оплате Обществом Комитету работ, как следует из первичных документов, однако являлись необходимыми для выполнения работ в принципе. В отсутствие несения указанных расходов Обществом не мог быть выполнен надлежащим образом фактически выполненный и сданный Комитету объем работ, а также сохранены результаты уже выполненных работ.

Соответственно, ссылки Комитета на то, что такие работы не согласованы, оплата за них не может быть возложена на Комитет, подлежат отклонению.

В том случае, если бы данные работы не были выполнены, а расходы фактически понесены Обществом, не был бы достигнут и сохранен и тот результат работ, который был передан Обществом Комитету.

Апелляционный суд квалифицирует данные расходы как убытки Общества вследствие расторжения контракта, отмечая, что данные расходы были бы понесены в любом случае, исходя из поведения Комитета в рамках исполнения контракта, однако, если бы контракт исполнялся далее и был бы исполнен в полном объеме, указанные расходы были бы компенсированы за счет получения Обществом прибыли от исполнения контракта.

Поскольку данные расходы по существу относятся к убыткам Общества, а не к дополнительным работам в рамках контракта, то применение при расчете указанных расходов коэффициента стесненности правомерно, так как цену контракта данное обстоятельство не изменяет (при этом, Общество просило взыскать расходов меньше, чем было установлено экспертным путем, что покрывает долю, приходящуюся на коэффициент стесненности).

Убытки в виде расходов на оплату банковской гарантии в сумме 3170278,36 руб. и расходов на страхование в сумме 145570,28 руб. подлежат отнесению на Комитет также по вышеизложенному основанию.

Апелляционный суд отмечает, что то обстоятельство, что согласно вступившему в законную силу постановлению апелляционного суда от 17.01.2017 по делу N А40-150433/2016 установлен факт передачи привлеченному Обществом к выполнению работ на объекте субподрядчику (ООО "Корпорация В") по накладной от 16.01.2015 N 001 всей необходимой для выполнения работ рабочей документации по проекту, а также до начала производства работ (15.01.2015) разрешения на строительство, ордера на производство земляных работ и иной документации, не отменяет факта неоказания Комитетом Обществу содействия в выполнении работ, что документально подтверждено в настоящем деле. При этом, апелляционная инстанция также полагает, что в силу условий контракта между сторонами, а именно пункта 2.2.3 контракта, обязанность по передаче заказчиком необходимой для выполнения работ документации признается исполненной после ее передачи подрядчику, а не иному лицу.

Исходя из изложенного, апелляционная инстанция считает, что первоначальный иск подлежит удовлетворению на сумму 5156850,17 руб. процентов, а встречный - на сумму 12179370,40 руб. убытков.

Расходы по оплате госпошлины и по экспертизы распределены апелляционным судом в порядке статьи 110 АПК РФ. Также судом произведен взаимозачет встречных однородных требований, в результате которого с Комитета в пользу Общества надлежит взыскать 7099996,23 руб. денежных средств.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части, направленной на новое рассмотрение, подлежит изменению, как вынесенное без нарушения норм материального и процессуального права, однако при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2017 по делу N А56-28085/2016 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

По первоначальному иску:

Взыскать с ООО "СК ЦФО "Лубянка" в пользу Комитета по строительству 5156850,17 руб. процентов.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с ООО "СК ЦФО "Лубянка" в доход федерального бюджета 27009 руб. госпошлины по первой инстанции.

По встречному иску:

Взыскать с Комитета по строительству в пользу ООО "СК ЦФО "Лубянка" 12179370,40 руб. долга, 39432 руб. расходов по оплате госпошлины по первой инстанции, 37468 руб. расходов по оплате экспертизы.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с ООО "СК ЦФО "Лубянка" в доход федерального бюджета 23555 руб. госпошлины по первой инстанции.

Взыскать с Комитета по строительству в пользу ООО "СК ЦФО "Лубянка" 576 руб. расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Произвести зачет встречных однородных требований, по результатам которого:

Взыскать с Комитета по строительству в пользу ООО "СК ЦФО "Лубянка" 7099996,23 руб. денежных средств.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Пряхина

Судьи

И.В. Масенкова В.А. Семиглазов