Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 08АП-7474/19

город Омск

07 августа 2019 г.

Дело N А70-2660/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Рыжикова О.Ю., Фроловой С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25.07.2019-01.08.2019 апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7474/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.04.2019 по делу N А70-2660/2019 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Попова Владимира Феоктеристовича (далее - предприниматель, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения от 01.02.2019 по делу N РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципального казенного учреждения "Комитет по рекламе" (далее - МКУ "Комитет по рекламе", третье лицо, заказчик),

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления - до перерыва Зефиров А.Н. (по доверенности от 12.07.2019 N 25); после перерыва - тот же представитель;

от предпринимателя - до перерыва Ростовщикова И.Ю. (по доверенности от 01.07.2019); после перерыва представитель не явился, лицо извещено надлежащим образом,

установил:

индивидуальный предприниматель Попов Владимир Феоктеристович обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения от 01.02.2019 по делу N РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.04.2019 требование заявителя удовлетворено, решение Управления от 01.02.2019 по делу N РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта признано незаконным и отменено.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что ошибочное указание срока действия в представленной предпринимателем банковской гарантии от 11.01.2019 N ЭГ-009727/18 на сумму 98 109 руб. 90 коп. допущено при ее оформлении ООО "Экспобанк", из того, что после получения информации об указанной ошибке заявитель принял меры к исправлению банковской гарантии, и из того, что представление предпринимателем ненадлежащей банковской гарантии не повлекло существенных нарушений прав и интересов заказчика, поскольку 28.01.2019 контракт заключен заказчиком с ООО "Лайф+" на сумму, превышающую предложение предпринимателя лишь на 1 127 руб. 70 коп., в связи с чем у Управления отсутствовали достаточные основания для вынесения оспариваемого решения и включения предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений к ней) в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.04.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель настаивает на том, что предпринимателем не предприняты все необходимые и достаточные меры, направленные на исполнение принятого на себя обязательства по предоставлению надлежащим образом оформленной банковской гарантии, и не представлены доказательства, подтверждающие наличие объективных причин несоблюдения требований, предъявляемых к банковской гарантии, в связи с чем оспариваемое решение вынесено Управлением законно и обоснованно.

Предприниматель в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве (с учетом дополнений к нему) не согласился с доводами и требованиями апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К дополнениям к письменному отзыву заявителя приложены дополнительные доказательства, а именно: судебные акты, подтверждающие, по мнению заявителя, позицию предпринимателя, в приобщении которых к материалам дела судом апелляционной инстанции отказано, поскольку заявителем в нарушение положений части 2 и 3 статьи 268 АПК РФ не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, которые суд признает уважительными. Указанные судебные акты подлежат возврату лицу их представившему.

До объявления перерыва в судебном заседании и по его окончании представитель Управления поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель предпринимателя до объявления перерыва в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По окончании перерыва в судебном заседании предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителя в судебное заседание не направил.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьёй 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя заявителя.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, письменный отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к нему, заслушав представителей Управления и предпринимателя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

12.12.2018 МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" организовано проведение электронного аукциона на оказание услуг по установке, снятию баннерных панно с социальной рекламой, в интересах заказчика МКУ "Комитет по рекламе", с начальной (максимальной) ценой контракта 225 540 руб. Извещение о проведении электронного аукциона размещено в ЕИС в сфере закупок на сайте http://zakupki.gov.ru с реестровым номером закупки N 0167300000518001958.

Адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", определенной для проведения электронного аукциона, - http://sberbank-ast.ru.

Предпринимателем подана заявка на участие в аукционе.

27.12.2018 победителем электронного аукциона признан предприниматель с предложением цены контракта в размере 140 962 руб. 50 коп.

09.01.2019 проект контракта размещен заказчиком на ЭТП "Сбербанк-АСТ" для подписания победителем электронного аукциона.

14.01.2019 предприниматель подписал проект контракта и представил обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии от 11.01.2019 N ЭГ-009727/18 на сумму 98 109 руб. 90 коп. сроком действия до 20.01.2020.

Решением заказчика, оформленным протоколом от 18.01.2019, предприниматель признан уклонившимся от заключения контракта (т.1 л.д.88).

Заказчиком установлено, что банковская гарантия от 11.01.2019 N ЭГ-009727/18 не соответствует требованиям пункта 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ), поскольку срок банковской гарантии не превышает срок действия контракта на 1 месяц.

21.01.2019 в Управление поступило обращение заказчика о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении предпринимателя в связи с его уклонением от заключения контракта.

01.02.2019 Управлением вынесено решение по делу N РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта, согласно которому факт уклонения предпринимателя от заключения контракта признан подтвердившимся.

Комиссия Управления пришла к выводу о том, что сведения в отношении предпринимателя подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая, что решение Управления от 01.02.2019 по делу N РНП-72-24/19 является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

24.04.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом часть 5 статьи 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу части 3 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 названной статьи.

В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно части 2 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 названной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 указанной статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Частью 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 названной статьи) признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта, в случае, если в сроки, предусмотренные указанной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно пункту 25 извещения о проведении электронного аукциона размер обеспечения исполнения контракта составляет 29% от начальной (максимальной) цены контракта, то есть 65 406 руб. 60 коп. Способами обеспечения исполнения контракта являются безотзывная банковская гарантия или внесение денежных средств на указанный счет.

В силу пункта 10.3 проекта контракта срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 11.1 контракта установлено, что контракт вступает в силу с момента его заключения и действует по 31.12.2019, а в части исполнения принятых по контракту обязательств - до полного их исполнения сторонами.

Следовательно, с учетом требований части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ срок окончания действия банковской гарантии должен быть установлен не ранее 31.01.2020.

В свою очередь, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предпринимателем во исполнение условий аукциона 11.01.2019 оформлена банковская гарантия ООО "Экспобанк" N ЭГ-009727/18 на сумму 98 109 руб. 90 коп. со сроком действия до 20.01.2020, то есть менее установленного срока на 11 дней (т.1 л.д.22-23).

В связи с этим, заказчиком 18.01.2019 составлен протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о том, что у заявителя отсутствовало намерение уклониться от предоставления надлежащей банковской гарантии и заключения контракта с заказчиком, в связи с чем в действиях предпринимателя отсутствуют признаки недобросовестности при заключении контракта.

Вместе с тем, судом первой инстанции при формулировании обозначенных выше выводов ошибочно не учтено следующее.

Так, материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается, что заявителем представлена банковская гарантия, которая не соответствует требованиям части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

При этом ссылка заявителя на то, что непринятие заказчиком банковской гарантии явилось следствием технической ошибки, допущенной ООО "Экспобанк" при ее оформлении, является несостоятельной, поскольку с момента получения заявителем банковской гарантии (11.01.2019) до истечения срока для подписания контракта (14.01.2019) у предпринимателя имелось достаточно времени для осуществления проверки банковской гарантии на соответствие требованиям части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и условиям, указанным в аукционной документации.

Вместе с тем предпринимателем банковская гарантия от 11.01.2019 N ЭГ-009727/18 направлена в последний день срока для подписания контракта (14.01.2019) без надлежащей проверки указанного документа, что свидетельствует о недостаточной осмотрительности предпринимателя при исполнении обязанностей, вытекающих из публично-правовой процедуры заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

При этом последующее обращение предпринимателя в ООО "Экспобанк" в целях получения новой банковской гарантии не может быть расценено как проявление добросовестности при заключении контракта, поскольку заказчик не имел права принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

В результате допущенной предпринимателем небрежности заказчик был вынужден заключить контракт по более высокой цене с другим участником аукциона (ООО "Лайф+"). При этом сумма бюджетных средств, которую государственный заказчик вынужден уплатить в большем размере, в связи с неподписанием контракта с победителем торгов, не имеет правового значения для решения вопроса о недобросовестности предпринимателя при заключении контракта.

Согласно части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, антимонопольный орган, установив, что заявитель не совершил всех необходимых и достаточных мер, направленных на исполнение принятого на себя обязательства, правомерно признал предпринимателя уклонившимся от заключения контракта и принял законное и обоснованное решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции считает, что примененная антимонопольным органом в отношении предпринимателя мера государственного воздействия в виде включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является законной и обоснованной, поскольку предпринимателем не предприняты достаточные меры, направленные на предоставление заказчику банковской гарантии, соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и условиям аукционной документации, а также не представлены доказательства, подтверждающие наличие объективных причин несоблюдения указанных требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным и отмене решения Управления от 01.02.2019 по делу N РНП-72-24/19.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют судебной практике, сформированной судами округов по данной категории споров (см., в частности постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.07.2017 по делу N А70-6249/2016, постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.07.2019 по делу N А40-257819/18).

Таким образом, с учетом изложенных правовых норм и обстоятельств дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы не рассматривался, так как Управление освобождено от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.04.2019 по делу N А70-2660/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Попова Владимира Феоктеристовича отказать в полном объеме.

Решение суда первой инстанции в части возврата индивидуальному предпринимателю Попову В.Ф. из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

Е.П. Кливер

Судьи

О.Ю. Рыжиков С.В. Фролова