Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 07АП-10011/17

город Томск

7 августа 2019 г.

Дело N А45-7574/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Кудряшевой Е.В., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузьминой В.А. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу бывшего руководителя должника Сухарева Владимира Николаевича (N 07АП-10011/2017(14)) на определение от 24.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7574/2017 (судья Бычкова О.Г.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Интехстрой" (ОГРН 1025401916979, ИНН 5405228002, г.Новосибирск), по заявлению акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника.

В судебном заседании приняли участие:

Сухарев В.Н., лично, паспорт; представитель Плевин М.А. (допущен по устному ходатайству);

от конкурсного управляющего ООО "Интехстрой": Скабелкин С.Л. по доверенности от 21.05.2019;

от АО "СИБЭКО": Михеев Д.А. по доверенности от 21.08.2018;

от ОАО "КОРМЗ": Ренева Е.А. по доверенности от 14.04.2017;

от ООО "АктивСтройИнвест": Плевин М.А. по доверенности от 07.11.2018;

от ООО "СтройАС": Плевин М.А. по доверенности от 16.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Интехстрой" далее - ООО "Интехстрой", должник), в отношении которого применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), 06.09.2018 в Арбитражный суд обратилось акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее- АО "СИБЭКО", кредитор, заявитель) о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Сухарева Владимира Николаевича и взыскании с него в порядке субсидиарной ответственности 26 697 655, 68 руб. (с учетом утоненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)) требований.

Определением суда от 24.05.2019 заявление кредитора - акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" удовлетворено частично, бывший руководитель должника общества с ограниченной ответственностью "Интехстрой" - Сухарев Владимир Николаевич привлечен к субсидиарной ответственности, с Сухарева Владимира Николаевича в пользу общества с ограниченной ответственности "Интехстрой" взыскано 25 860 073, 23 руб.

Не согласившись с определение суда, Сухарев В.Н. в поданной апелляционной жалобе просит его отменить, в удовлетворении заявления АО "СИБЭКО" о привлечении Сухарева В.Н. к субсидиарной ответственности отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности за пределами срока исковой давности, заявителем не обоснован момент возникновения обязанности по обращению бывшего руководителя в суд с заявлением о банкротстве должника, при рассмотрении дела судом указанное обстоятельство не исследовалось; суд первой инстанции включил в сумму субсидиарной ответственности размер неустоек за период с 16.04.2016 (даты, когда, по мнению заявителя, возникла обязанность по подаче заявления руководителем должника); между тем, неустойки, штраф, пени при определении признаков банкротства не учитываются; в связи с чем, не могут включаться пени, проценты, неустойки, исчисленные заявителем в отношении ОАО "КОРМЗ", ООО "КузбассИвестСтрой", ОАО "НГТЭ", АО "СИБЭКО", ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, ООО "Сибкирпич", 29 физическим лицам участникам долевого строительства; недостоверность расчета размера субсидиарной ответственности; векселя на общую вексельную сумму выпущены по ничтожному соглашению о новации, в связи с чем, не подлежали учету в бухгалтерском балансе и не могут свидетельствовать о наличии обязательства

должника по их оплате; доказательств уклонения ответчика от передачи документов в материалы дела не представлено.

Также полагает, что им совершались действия, направленные на ввод жилого дома в эксплуатацию, а Мэрия г.Новосибирска ставила сдачу дома в зависимость от возведения конструктивной части надземно-подземной парковки, планируемой к строительству на совершенно ином земельном участке, не соответствует обстоятельствам дела и вывод суда об отсутствии экономического плана у бывшего руководителя должника и несовершения им действий по выходу из создавшегося кризиса.

АО "СИБЭКО", ОАО "Кемеровский Опытный Ремонтно-Механический Завод" (далее - ОАО "КОРМЗ") в представленных отзывах возражают относительно доводов апелляционной жалобы, просят ее оставить без удовлетворения, а определение суда без изменения.

Конкурсный управляющий ООО "Интехстрой", конкурсный кредитор ООО УК "Петровская Слобода" в представленных отзывах, считают, что имеются основания для отмены обжалуемого определения, поскольку размер такой ответственности до реализации имущества должника и проведения расчетов с кредиторами за счет полученных средств определить невозможно.

В судебном заседании суда апелляционной суда явившиеся Сухарев В.Н. (лично) и его представитель, представители конкурсного управляющего ООО "Интехстрой", АО "СИБЭКО", ОАО "КОРМЗ", ООО "АктивСтройИнвест", ООО "СтройАС" каждый поддержали свои доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в обособленном споре надлежащим образом извещены, явку представителей не обеспечили, что в порядке статей 123, 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, поступивших на нее отзывов, дополнений к отзыву ОАО "КОРМЗ", заслушав явившихся участников процесса, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает определение суда подлежащим отмене в части.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ

"О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон

N 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статье 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Закона).

Положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ правила о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Таким образом, применение той или иной редакции Закона о банкротстве (статьи 10 или статьи 61.11) в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имело место действие и (или) бездействие контролирующего должника лица.

В данном случае, поскольку с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности АО "СИБЭКО" обратилось в суд в сентябре 2018 (после 01.07.2017) при рассмотрении настоящего спора применению подлежат нормы Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, а также разъяснений в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с применением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее- Постановление N 53).

При этом, в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (применительно к настоящему делу - не ранее введения процедуры конкурсного производства (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2018) утвержден Президиумом Верховного Суда РФ от 04.07.2018).

В этой связи доводы Сухарева В.Н. о пропуске срока исковой давности подлежат отклонению, как основанные на ошибочном токовании норм материального права.

Полагая, что имелись основания, предусмотренные пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), для подачи заявления о признании ООО "Интехстрой" банкротом, однако Сухарев В.Н. своевременно не обратился с таким заявлением, зная о неисполнении должником обязанности по уплате имеющейся задолженности, кредитор АО "СИБЭКО", обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что применительно к обязательствам АО "СИБЭКО", по состоянию на 16.12.2015 должник уже был неспособен оплатить задолженность за потребленные ресурсы перед АО "СИБЭКО", сумма задолженности ООО "Интехстрой" на 16.12.2015 г. составляла свыше трехсот тысяч рублей, и не была погашена в течение 3-х последующих месяцев, и в срок не позднее 16.04.2016 руководитель должника Сухарев В.Н. должен был исполнить обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании общества банкротом.

В силу пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, преду-

смотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве предусмотрено, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 9 Постановления N 53, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

По смыслу приведенных разъяснений, неподача заявления после возникновения обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет привлечение к субсидиарной ответственности исключительно в случае, если: эти обстоятельства в действительности совпадают с моментом объективного банкротства должника; и эти обстоятельства как внешние признаки объективного банкротства воспринимаются любым добросовестным и разумным руководителем, находящимся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, именно как признаки объективного банкротства.

При этом, согласно пункту 4 Постановления N 53 под объективным банкротством понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превы-

шения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Как правильно указал суд первой инстанции, значение имеет не те данные, которые отражены самим должником в бухгалтерской отчетности, а именно реальное положение дел - реальное финансовое состояние должника, т.е. исключительно размер ликвидных активов и текущих обязательств. Для установления финансового состояния должника, судом проверяется достоверность отражения бухгалтерской отчетности.

Доводы Сухарева В.Н. о том, что судом первой инстанции не исследовался момент возникновения обязанности по подаче заявления, о принятии им всех мер, направленных на ввод жилого дома в эксплуатацию, на наличие экономического плана и совершения им действий по выходу из создавшегося кризиса, отклоняются судом апелляционной инстанции как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу.

В пункте 8 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016, отмечено следующее: существенная и явная диспропорция между обязательствами и активами по сути несостоятельного должника и неосведомленностью об этом кредиторов нарушают права последних. В связи с этим для защиты имущественных интересов кредиторов должника введено правовое регулирование своевременного информирования руководителем юридического лица его кредиторов о неплатежеспособности (недостаточности имущества) должника.

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них. В этом случае одним из правовых механизмов, обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (статья 61.12 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ).

Таким образом, целью правового регулирования, содержащегося в статье 61.12 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, является предотвращение вступления в правоотношения с неплатежеспособной (несостоятельной) организацией (должником) контрагентов в условиях сокрытия от них такого состояния должника.

В рассматриваемом случае, при исследовании данных бухгалтерского баланса судом установлено, что в период 2014 - начало 2016 размер совокупных обязательств должника существенно превышал размер его ликвидных активов.

Так, в процедуре наблюдения, временный управляющий представил анализ финансового состояния должника, отчет, в соответствии с которым балансовая стоимость имущества составляет 18 779 тыс. руб. основных средств (трансформаторная подстанция, оборудование внешнего теплового пункта), 213 021 тыс. руб. дебиторская задолженность (55 877 тыс. руб. с истекшим сроком давности, 6 704 тыс. руб. реальная ко взысканию, 149 029 тыс. руб., сумма авансов, выданных ООО "АктивСтройИнвест" по договорам подряда).

Судебными актами, вступившими в законную силу установлено, что ООО "АктивСтройИнвест" является аффилированным лицом.

Отклоняя возражения ответчика о том, что из сведений бухгалтерского баланса должника следует, что размер совокупных обязательств должника не превышал размер его ликвидных активов, суд первой инстанции исходил из того, что в приведенные даты показатели бухгалтерских балансов являлись положительными в какие либо периоды, не имеет решающего значения для определения признака неплатежеспособности, так как данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчетность (должника) и представляющего ее в компетентные органы. В противном случае, помимо прочего, для должника создавалась бы возможность манипулирования содержащимися в отчетах сведениями для влияния на действительность конкретных сделок или хозяйственных операций с определенными контрагентами, что очевидно противоречит требованиям справедливости и целям законодательного регулирования института несостоятельности.

При этом суд принял во внимание, что в ходе рассмотрения требований кредиторов было установлено, что должник является застройщиком, подрядчиком являлся - ООО "АктивСтройИнвест", полностью аффилированное с должником лицо; ООО "АктивСтройИнвест", находясь в дружественных с должником отношениях, объединенных общим интересом - строительством, обращалось в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов на сумму 9 179 716, 68 руб., зная об оплате стоимости договоров долевого участия путем зачета встречных требований (два акта зачета были представлены в ходе рассмотрения требования), кредитор уменьшил размер требований, включено в реестр 167 391, 08 руб.

Как следует из пояснений и материалов дела, допущена просрочка сдачи объекта (акт о приемке выполненных работ N 1 от 13.04.2017 и акт о приемке выполненных ра-

бот N 2 от 20.04.2017), генеральным подрядчиком являлось ООО "АктивСтройИнвест".

Нарушение сроков сдачи, повлекло предъявление требований участниками, в том числе о взыскании неустоек, по таким требованиям выносились решения суда, которые включены в реестр требований кредиторов должника по данному делу.

Доказательств того, что ответчик, действуя в интересах участников строительства и кредиторов, принимал меры к уменьшению просрочки, предъявлению требований к ООО "АктивСтройИнвест" за нарушение сроков, либо компенсации понесенных затрат (по решениям суда о взыскании долга), предъявления регрессных требований об уплате взысканных с застройщика неустоек за нарушение сроков, в материалы дела не представлено.

Как следует из представленных выписок по счету должника, принудительное списание денежных средств с расчетного счета должника по исполнительным листам в пользу дольщиков началось с 15.07.2014.

Из движения средств следует, что как только поступают средства от физического лица по договору купли-продажи квартиры либо от иных источников, денежные средства списываются в счет оплаты исполнительного листа по решениям суда о взыскании с должника задолженности, на уплату страховых взносов, за субаренду офиса, адвокату Плевину М.А., в БТИ, за юридические услуги в ЦКА НСО, а оставшиеся средства направлялись должником - ООО "АктивСтройИнвест" по договору генерального порядка N 06 И/Г (в некоторых периодах направлялись средства при наличии переплата по договору генерального подряда), энергетикам.

Согласно выписке из ЕГРП, в доме 2-ой очереди за период с 2014 по 2016 год было уступлено ООО "АктивСтройИнвест" за зачеты три квартиры и пять офисов на общую сумму 31 575 000 руб., в дальнейшем ООО "АктивСтройИнвест" уступало права на квартиры третьим лицам за большую стоимостью.

По сведениям кредитора, ООО "АктивСТройИнвест" был продан земельный участок за 700 тыс. рублей при рыночной стоимости 8 млн. руб.; одна квартира через супругу Сухарева В.Н. по договору N 1/н32 от 31.01.2013 на сумму 2 646 100 руб. была уступлена, расчет произведен векселями должника.

30.08.2018 определением суда было установлено, что Сухарев Владимир Николаевич уклоняется от передачи конкурсному управляющему документов, истребованы оригиналы первичной документации, подтверждающей права требования должника к дебиторам.

В соответствии с абзацами 1 и 2 пункта 24 Постановления N 53 в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбит-

ражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему. Определение суда от 30.08.2019 оставлено без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018.

По размеру совокупных обязательств должника установлено, что за должником, начиная с 2014 года числится значительная сумма исполнительных производств (более 40), в том числе, задолженность решениям судов общей юрисдикции, впоследствии включены в реестр требований кредиторов.

Согласно реестру требований кредиторов о передаче жилых помещений, составленному временным арбитражным управляющим Кудашкиной Г.С. по состоянию на 23.10.2017, размер требований, образовавшихся за период 2014 - 2016, составил - 201 700 151 руб.

Кроме того, для целей определения совокупного размера обязательств должника, судом учтены и не просроченные обязательства должника, например, кредитные обязательства, погашение которых осуществляется в течение нескольких лет по графику, заемные и вексельные обязательства, которые должны быть исполнены, например, только через несколько лет.

Судом установлено, что ООО "Интехстрой" и ОАО "КОРМЗ" 03.12.2012 был заключен договор купли-продажи ценных бумаг ИТС-5/2012 на общую вексельную сумму - 3 000 000 руб. Срок предъявления векселей согласно статье 34 "Положения о переводном и простом векселе" - в период с 31.12.2015 по 31.12.2016. В последующем должник не исполнил свои обязательства по указанному договору. Решением АС НСО от 13.01.2017 по делу N А45-22658/2016 требования ОАО "КОРМЗ" были удовлетворены. Определением суда от 02.06.2017 задолженность включена в реестр требований кредиторов.

Между ООО "СтройАс" и ООО "Интехстрой" 14.03.2012 заключен договор N 14/03 на выполнение проектных работ, стоимость работ составляет 3 220 800,00 руб. (пункт 4.1), срок выполнения работ с 14.03.2012 по 26.10.2013 (пункт 3.1).

Пунктом 4.2 Договора на выполнение проектных работ от 14.03.2012 предусмотрено, что оплата по договору производится в течении 15 дней с момента подписания акта приемки. Выполнение работ было завершено позже сроков, предусмотренных договором - 03.04.2017 сторонами был подписан акт N 1 выполненных работ.

Таким образом, должник должен был предвидеть окончание выполнения работ и быть готовым оплатить выполненные работы в размере 3 220 800 руб. В последующем должник не исполнил свои обязательства в полном объеме. Определением суда от 02.10.2017 требования в размере 2 820 800 руб. по договору подряда были включены в

реестр требований кредиторов.

Довод ответчика о том, что АО "СИБЭКО" ранее обращалось с исковыми заявлениям о взыскании задолженности и должник добровольно исполнял решения судов, осуществлял соответствующие платежи, судом проверен и установлено, что платежи осуществлены с расчетного счета ООО "АктивСтройИнвест" за должника, оформлены между аффилированными лицами как договор займа от 09.09.2014 в последующем, в рамках которого за период с 09.09.2014 по 30.03.2017 ООО "АктивСтройИнвест" произвело на расчетные счета различных лиц платежи на общую сумму 9 179 716 тыс. руб.

Доказательств отражения в бухгалтерской отчетности должника дебиторской задолженности по договору займа перед ООО "АктивСтройИнвест" не имеется.

Из бухгалтерского баланса следует, что в 2014 году дебиторской задолженности не имелось. Дебиторская задолженность отражена в балансе должника в 2015 году в размере 18 604 тыс. руб., в 2016 году - в размере 18 603 тыс. руб. Доказательств изменения дебиторов не представлено.

При этом, судом отмечено, что как правило, использование механизма оплаты задолженности за счет средств третьих лиц происходит в виду невозможности ведения расчетов по собственному счету, что также нашло отражение в материалах обособленного спора, в условиях неплатежеспособности должника, расчетный счет был заблокирован приставами из-за сводного исполнительного производства в пользу множества взыскателей.

Довод о том, что руководитель Сухарев В.Н., являющийся одновременно и руководителем ООО "АктивСтройИнвест", предпринимал меры, направленные на то, чтобы должник не погашал долги перед всеми кредиторами путем получения денежных средств от реальных покупателей жилых и нежилых помещений, а используя расчетный счет своего аффилированного лица, платил выборочно, при этом долг перед другими кредиторами увеличивался, не опровергнут ответчиком.

При таких обстоятельствах, судом установлено,что за период 2014 - начало 2016 должник имел обязательства перед кредиторами в общем размере 224 998 352,80 руб., в связи с чем, у него уже имелись признаки не только неплатежеспособности, но и объективного банкротства (пункт 2 статьи 3 Закона о банкротстве).

Устанавливая момент, с которым Закон о банкротстве связывает обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника, суд не ограничился лишь оценкой представленных в материалы дела бухгалтерской отчетности, а дал оценку действиям должника с контрагентами и учел обстоятельства, установленные в гражданских спорах и в деле о банкротстве.

Как следует из бухгалтерского баланса за 2016 год, активы должника в 2014 году

составляли - 320 430 тыс. руб., в 2015 - 279 916 тыс. руб., в 2016 - 242 158 тыс. руб. Пассивы должника в 2014 году составляли 357 603 тыс. руб., в 2015 году - 325 441 тыс. руб., в 2016 - 324 038 тыс. руб.

Размер кредиторской задолженности (краткосрочных обязательств) составлял в 2015 году - 316 689 тыс. руб., в 2015 году - 325 441 тыс. руб., в 2016 году -283 170 тыс. руб.

Из бухгалтерского баланса следует, что в период с 2014 по 2016 на балансе должника отражены долгосрочные обязательства - в размере 40 000 тыс. руб., по пояснениям ответчика, это долгосрочная задолженность по векселям.

Как следует из материалов дела, 24.01.2018 в Арбитражный суд Новосибирской области обратилось ООО "Союзинвестресурс" с заявлением о включении требования в размере 40 000 тыс. руб. вексельного долга в реестр требований кредиторов должника - ООО "Интехстрой". Суд пришел к выводу о том, что требование оплаты по векселям представляет собой злоупотребление правом.

Довод ответчика о том, что не следует учитывать данные векселя, поскольку в удовлетворении требований кредитора отказано, сделки по выдаче векселей ничтожные, судом отклонены, поскольку векселя были выпущены должником, введены в гражданский оборот и задолженность по векселям на протяжении многих лет отражалась в данных бухгалтерской отчетности, как реальная. Руководитель должника выдавал векселя, отражал задолженность с 2011 года.

16.05.2019 в материалы дела конкурсным управляющим представлена оборотно-сальдовые ведомости, из которых усматривается, что векселя на сумму 40 000 тыс. руб. указаны должником в бухгалтерской отчетности, которую в 2016 году подписывал и сдавал в налоговый орган ответчик.

Ссылка ответчика на ошибочное отражение с 2011 г. векселя в бухгалтерской отчетности, несостоятельна, как правильно указал суд первой инстанции данные пояснения руководителя должника о недостоверности бухгалтерской отчетности, выпуск векселей носит формальный документооборот, подтверждает осознанное неправомерное поведение руководителя по искажению данных бухгалтерской отчетности с 2011 года, сокрытие информации о реальных активах и пассивах должника, введению в налоговый орган, в целях минимизации налогообложения, неуплаты налогов, что подтверждает недобросовестность в действиях руководителя должника.

Дебиторская задолженность в бухгалтерском учете отражается на счетах: 62 "Расчеты и покупателями и заказчиками", 71 "Расчеты с подотчетными лицами", 73 "Ра-

счеты с персоналом по прочим операциям", 75 "Расчеты с учредителями", 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", 79 "Внутрихозяйственные расчеты".

В нарушение Правил бухгалтерского учета N 10/99 "Расходы организации", ПБУ 9/99 "Доходы организации" дебиторская задолженность на сумму более 13 млн. руб. по состоянию на декабрь 2014 года являлась просроченной, не списана на убытки. Следовательно, сумма дебиторской задолженности 13 млн. руб. подлежит также исключению из чистых активов.

По пассиву баланса задолженность по векселям на сумму 40 млн. руб. должна быть отнесена на прибыль, в связи с чем, должник должен был исчислить дополнительные налоговые обязательства в середине 2012 года.

Довод о том, что дебиторская задолженность не списывалась, отражалась, в том числе для корреспонденции с пассивами 40 млн. руб., не опровергнут ответчиком.

Пояснения ответчика в части наличия у него плана, согласно которому планировалось извлечение прибыли из строительства магазина (планируемая сумма прибыли 23 млн. рублей), увеличение активов должника путем получения в собственность трансформаторной подстанции (более 8 млн. руб.), о том, что планируемая прибыль составила бы не менее 31 млн. руб., что позволило бы в текущем режиме исполнять требования кредиторов, не приняты судом, поскольку негативная ситуация не могла быть исправлена за счет изменения строк бухгалтерской отчетности, затраты на трансформаторную подстанция первоначально (в зависимости от какими силами и средствами осуществлялось строительство) отражались бы в данных запасах, как выполненные строительно-монтажные работы, а после завершения строительства, нашло бы отражение в активах должника в строке основные средства. Учитывая, что трансформаторная подстанция построена самим должником, то 8 млн. руб. стоимость строительно-монтажных работ на оборудование и возведение зданий, то увеличение активов путем получения в собственность подстанции не явилось бы дополнительным доходом, поскольку корреспондирует с расходами на строительство объекта. Изменение структуры баланса в активах должника, даже продажа данного оборудования не повлекло бы изменение экономического положения, к возможности бы исполнить требования кредиторов в текущем режиме, что также подтверждается проведенной оценкой конкурсного управляющего в ходе реализации данного имущества. Доказательств того, что негативная ситуация также могла быть исправлена за счет строительства магазина, что, по мнению ответчика, повлекло бы получение не менее 23 млн. руб., не представлено.

Доказательств того, что в бухгалтерскую отчетность внесены изменения, в материалы дела не представлено.

По сведениям из ЕГРЮЛ, единственным участником должника является Сухарев

Владимир Николаевич, с 07.05.2010 он является руководителем.

В силу статьи 61.10 Закона о банкротстве Сухарев Владимир Николаевич является контролирующим должника лицом.

Должник является застройщиком.

Должник являлся векселедателем, вышеуказанные векселя от 01.10.2011 к оплате должнику, как векселедателю предъявлены 30.12.2016.

Судом при рассмотрении требования к должнику, как векселедателю, было установлено, что из бухгалтерского баланса должника за 4 квартал 2011 года, активы должника составляли 323 022 тыс. руб., пассив 323 022 тыс. руб., при этом чистые активы (строка 3600 бухгалтерского баланса), включающие в себя разницу между активами (строка 1600 бухгалтерского баланса) и обязательствами (строка 1400 и 1500 бухгалтерского баланса) с учетом доходов будущих период недостаточны, отсутствуют.

При исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, суд исходил из того, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 стать 9 Закона о банкротстве. Руководитель должника не доказал, что, несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности), добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок и приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, оснований для освобождения от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным, не имеется.

При этом, суд исходил из того, что к нормальной деятельности не может быть отнесены действия, направленные на бездоговорное потребление тепловой энергии.

Так, в период с 01.10.2016 по 31.03.2017 АО "СИБЭКО" было выявлено бездоговорное потребление тепловой энергии в строящемся жилом доме по ул.Б.Хмельницкого 76,2 стр., составлены соответствующие акты о выявлении (акты о начислении). Должник допускал просрочку с 01.03.2015. Задолженность должника перед кредитором АО "СИБЭКО" с 01.10.2016 по 31.03.2017 составила 844 388, 02 руб., с должника также была взыскана задолженность за предыдущие периоды: решением суда от 16.11.2016 по делу N А45-16210/2016 - за период с 01.03.2015 по 30.04.2016 в размере 998 082, 30 руб., решением от 24.01.2017 по делу N А45-24725/2016 - за период с 01.05.2016 по 31.05.2016.

Задолженность перед АО "СИБЭКО" за потребленную тепловую энергию только увеличивалась.

Из финансового анализа должника, выполненного временным управляющим Кудашкиной Г.С., следует, степень платежности должника по текущим обязательствам по состоянию на 31.12.2014 принимала значение, равное 17, 1, что означало, что должнику в то время требовалось 17, 1 месяцев для погашения текущей задолженности. По состоянию на 31.12.2015 этот показатель снизился до 97, 2 месяцев, что связано с существенным уменьшением среднемесячной выручки. Значение показателя по состоянию на 31.12.2016 снизилось до 1754 месяцев, что свидетельствует о невозможности погашения текущих обязательства за счет выручки.

По данному делу, АО "СИБЭКО" является теплоснабжающей организацией, чьи обязательства по подаче тепловой энергии по присоединенной сети носят публичный характер, что означает невозможность как отказа от заключения договора теплоснабжения, так и приостановления или прекращения подачи тепловой энергии. Поэтому АО "СИБЭКО" объективно вынуждено было продолжать существующие отношений по подаче тепловой энергии (недобровольный кредитора), его права подлежат защите с помощью правового механизма, предусмотренного статьей 61.12 Закона о банкротстве.

С учетом фактической совокупности установленных по делу обстоятельств (не оформлении договорных отношений с контрагентами, бездоговорном потреблении тепловой энергии с 01.10.2016, при предъявлении должнику векселей на сумму 40 млн. руб. с 31.12.2016, которые сам руководитель должника считал ничтожными, отражал в бухгалтерской отчетности должника, при наличии задолженности перед иными кредиторами), режима и специфики деятельности должника - застройщика, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что руководитель должника Сухарев В.Н. мог и должен был знать о невозможности продолжения нормального режима хозяйственной деятельности; действий, направленных на преодоление трудностей, не совершал, в связи с чем, посчитал, что контролирующее лицо должника подлежит привлечению к субсидиарной ответственности.

Сосредоточение Сухарева В.Н. в 2014 году на новом строительном проекте - по строительству других объектов от имени ООО "АктивСтройИнвест" (по закупкам по контрактам на сумму 355 440 447 руб., 211 367 201 руб.), незаконченные стройки в р.п. Сузуне НСО, действия по реализации земельного участка ООО "АктивСтройИнвест", уступке прав аренды земельного участка на ООО "АктивСТройИНвест", получению нереальных ко взысканию долгов от ООО "АктивСтройИнвест" по договору уступки прав

по 12 договорам цессии, заключенным в период с 2011-2016 года, (предприятия ликвидированы до возбуждения дела о банкротстве, находятся в конкурсном производстве), не позволило стабилизировать ситуацию и создать реально экономический обоснованный

план выхода из кризисной ситуации.

Добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 Постановления N 53, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801).

Поскольку невозможность продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связана с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

В данном случае, какого-либо плана экономически обоснованного, руководитель должника не разрабатывал. От пояснений, какие именно причины привели к возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов), ответчик уклонился.

Пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. Единственным участником должника является Сухарев В.Н., руководителем должника-застройщика и генерального подрядчика является Сухарев В.Н.

В связи с чем, Сухарев В.Н. располагал информацией о действительном положении дела в обществах (застройщика, генерального подрядчика), мог и должен был оценить действия по отчуждению основных средств земельного участка и получение неликвидной дебиторской задолженности, как учредитель, принимал управленческие решения о судьбе должника - о даче (запрете) согласия на реализацию выработанной им, как руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

В рассматриваемом случае вложений от учредителей должника и ООО "АктивИн

вестСтрой", как делового партнера путем займов или докапитализации, не установлено.

Действия, направленные на реализацию земельного участка, не повлекли выгоды. Ответчик не обосновал, для чего осуществив расселение ветхого дома путем приобретения в собственность всех квартир и получив законное право на оформление в собственность земельного участка под этими квартирами, вместо подачи заявления о регистрации права собственности на земельный участок, обратился за изменением назначения его использования, получил отказ.

В деле о банкротстве дана оценка договору купли-продажи земельного участка от 13.02.2017.

Ответчик утверждает, что договор заключался с целью недопущения реализации этого земельного участка и как следствие отсутствие какой-либо возможности завершения строительства жилого комплекса, поскольку без достаточного наличия придомовой территории не был бы принят в эксплуатацию второй жилой дом.

Довод о том, что строительство парковки было необходимо для получения разрешения на ввод 2-го дома в эксплуатацию, суд отклонен, поскольку было выдано три разрешения на строительство, надземно-подземная автостоянка являлась самостоятельным III этап строительства многоквартирных жилых домов, надземно- подземной автостоянки, ссылка на то, что без данного земельного участка должник не мог бы сдать в эксплуатацию жилой дом второй очереди строительства, именно поэтому заключил договор отчуждения в пользу ООО "АктивСтройИнвест", несостоятельна, действия направлены на вывод активов должника.

Факт того, что дом был готов в 2014 году, ответчик не оспаривает.

Вместе с тем, не поясняет, по какой причине не произведена сдача дома в эксплуатацию, кем должны быть выполнены благоустройство в соответствии с разрешением на строительство II этапа, что препятствовало оплате долга перед энергетиками и принятию результата работ от генподрядчика.

Ответственность за своевременное окончание строительства лежала на Сухареве Владимире Николаевиче, как единственном собственнике и руководителе застройщика и генерального подрядчика, единолично принимавшем все решения, связанные с хозяйственной деятельностью должника и генподрядчика.

Довод ответчика о том, что в случае обращения в суд с заявлением, жилой дом мог быть не введен в эксплуатацию, потому что земельный участок по ул.Б.Хмельницкого, 80 был бы продан с торгов, а на соседнем земельном участке в рамках конкурсного производства невозможно было бы построить надземно-подземную автостоянку, судом отклонен, как несоответствующий особенностям банкротства-застройщика.

Вывод суда о том, что Сухарев В.Н. должен был исполнить обязанность по обраще-

нию в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 16.04.2016. является обоснованным.

Вместе с тем, Сухаревым В.Н. не представлено каких-либо доказательств отсутствия объективных признаков неплатежеспособности должника, выполнения им экономически обоснованного плана по выходу из критической ситуации.

Выводы суда о доказанности причинно-следственной связи между неподачей руководителем Сухаревым В.Н. заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства по которым возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве, сделан при правильном применении приведенных норм права в их толковании, данном высшей судебной инстанцией.

Определяя размер ответственности, суд исходил из положений пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, пункта 14 Постановления N 53, из расчета размера обязательств должника, возникших за период с 16.04.2016 по 19.04.2017, общий размер обязательств, возникших после истечения установленного срока на подачу заявления должника - 26 697 655,68 руб., из данной суммы судом исключена задолженность ООО "АктивСтройИнвест" в размере - 837 582, 45 руб. (Определением суда от 26.04.2018 требование было включено в реестр требований кредиторов, Постановлением кассационной инстанции определение от 26.04.2018 о включении в реестр требований кредиторов, отменено направлено на новое рассмотрение, при новом рассмотрении, 09.04.2019 заявитель - ООО "АктивСтройИнвест" отказался от требований).

Ссылка Сухарева В.Н. на необоснованное включение в размер субсидиарной ответственности неустойки, не может быть признана обоснованной, финансовые санкции, подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (в частности, неустойка, проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами), являются денежным обязательством, хотя и не учитываются при определении признаков банкротства, но подлежат включению в размер субсидиарной ответственности.

Между тем, суд апелляционной инстанции, учитывая, что реализация имущества должника не завершена, объявлены торги посредством публичного предложения по реализации трансформаторной подстанции с оборудованием, исходя из необходимости обеспечения баланса интересов как должника и его кредиторов, так и ответчика, вывод суда о взыскании с Сухарева Владимира Николаевича размера ответственности в полном объеме - преждевременны, возложенный размер ответственности, не отвечает требованиям разумности и справедливости, приводит ли к нарушению прав ответчика и противоречит статьям 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1 и 3) и 55 (часть 3)

Конституции Российской Федерации.

Указанное соотносится с позицией Конституционного Суда, согласно которой федеральным законодателем и судом при определении размера ответственности должен учитываться принцип соразмерности ответственности совершенному правонарушению. Конституционный Суд признает, что не исключаются ситуации, при которых определяемая на основании указанных норм Гражданского кодекса Российской Федерации мера ответственности, даже принимая во внимание характер деяния и его последствия, а также другие обстоятельства дела, может оказаться чрезмерной, не отвечающей требованиям разумности и справедливости, приводит к нарушению прав ответчика, противоречит статьям 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1 и 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

По смыслу приведенной нормы приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности (пункт 41 Постановления N 53).

При таких обстоятельствах, взыскание с Сухарева Владимира Николаевича в пользу общества с ограниченной ответственности "Интехстрой" 25 860 073, 23 руб. является преждевременным, при возможности пополнения конкурсной массы должника, и, как следствие, о наличии оснований для определения размера субсидиарной ответственности, суд апелляционной считает возможным приостановить рассмотрение заявления акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" до окончания расчетов с кредиторами.

Доводы ОАО "КОРМЗ" о невозможности приостановления рассмотрения заявления со ссылкой на пункт 7 статьи 61.17 Закона о банкротстве, на определение размера ответственности по пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не исключающие возможность применения положений пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, с учетом конституционных принципов соразмерности, разумности и справедливости размера ответственности.

При таких обстоятельствах определение суда от 24.05.2019 подлежит отмене в части, а заявление конкурсного кредитора в части требования о привлечении к субсидиарной ответственности приостановлению и рассмотрению судом первой инстанции после формирования конкурсной массы и окончания расчетов с кредиторами.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 24.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7574/2017 в части взыскания с Сухарева Владимира Николаевича в пользу общества с ограниченной ответственности "Интехстрой" 25 860 073 рублей 23 копеек, отменить. Принять в указанной части новый судебный акт.

Приостановить рассмотрение заявления акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" до окончания расчетов с кредиторами.

В остальной части определение от 24.05.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7574/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу бывшего руководителя должника Сухарева Владимира Николаевича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

Е.В. Кудряшева Н.Н. Фролова