Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 18АП-8264/19

г. Челябинск

07 августа 2019 г.

Дело N А76-37732/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чубчанковой К.Э., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области и общества с ограниченной ответственностью "Дорстройтех-лизинг" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.04.2019 по делу N А76-37732/2018 (судья Наконечная О.Г.),

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - Плюта А.В. (удостоверение, доверенность N 65-Д от 09.06.2017);

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Копылов С.А. (удостоверение, доверенность N 12 от 10.01.2018).

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Челябинское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 19.09.2018 N 12653/04 и обязании принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Стройград", ООО "Дорстройтех-Лизинг", ООО "СтройКонтинент", ООО "Еткульское дорожное ремонтно-строительное управление" по признакам нарушения Федерального закона "О защите конкуренции".

Определением суда первой инстанции от 20.02.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Еткульское дорожное ремонтно-строительное управление", общество с ограниченной ответственностью "СтройЭнергоРесурс", закрытое акционерное общество "Уралмостстрой", общество с ограниченной ответственностью "СтройГрад", акционерное общество "ЮжУралМост", общество с ограниченной ответственностью "СтройКонтинент", общество с ограниченной ответственностью "Дорстройтех-Лизинг", Аракелян Арман Эдикович (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.04.2019 (резолютивная часть решения объявлена 19.04.2019) заявленные удовлетворения удовлетворены.

Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 18.09.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества с ограниченной ответственностью "Дорстройтех - лизинг" и общества с ограниченной ответственностью "Стройконтинент". На Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в части требований, касающихся общества с ограниченной ответственностью "Дорстройтех-лизинг" и общества с ограниченной ответственностью "Стройконтинент". В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области не согласилось с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просил решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на то, что арбитражный суд Челябинской области при вынесении судебного акта неправильно применил нормы материального права, а именно статью 11 Закона о защите конкуренции, в т.ч. в части необходимых элементов состава правонарушения при доказывании, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и пришел к выводам, не соответствующим обстоятельствам дела.

В своей апелляционной жалобу антимонопольный орган указал, что конкурентные отношения между ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент" подтверждены антимонопольным органом, судом первой инстанции, заявителем и не оспариваются сторонами.

Челябинское УФАС России считает, что наличие устойчивых связей между ООО "Дорстройтех-лизинг" и ООО "Стройконтинент", предоставление права одному физическому лицу - Аракеляну А.Э. участвовать от имени двух указанных организаций, наличие ранее каких-либо договорных связей, не связанных с исполнением или последующим исполнением контракта, заключаемого по результатам спорной закупки обусловлено не достижением антиконкурентного соглашения, а обусловлено тем, что указанные лица входят в одну группу лиц, а их учредители и исполнительные органы являются родственниками. При этом наличие или отсутствие исключения, предусмотренного частью 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции не имеет правового значения.

Аракелян А.Э. действуя от имени ООО "Стройконтинент" на основании доверенности от 21.01.2017 (имелась в составе заявки общества), а также от имени ООО "Дорстройтех-лизинг" (исполнительный орган юридического лица, руководитель общества) подал заявки на участие в N 0169200003617000016 и подавал ценовые предложения.

Действия ООО "Стройконтинент" по представлению права Аракеляну А.Э. на представление интересов общества при участии в торгах в т.ч. в условиях наличия между ООО "Дорстройтех - лизинг", "Стройконтинент", Аракеляном А.Э. группы лиц не противоречат действующему законодательству и являются правом хозяйствующего субъекта. Эти действия ООО "Дорстройтех - лизинг", ООО "Стройконтинент", Аракеляна А.Э. не содержат признаков соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах.

Регистрация и нахождение ООО "Стройконтинент" и ООО "Дорстройтех-лизинг" по одному адресу 454119, г.Челябинск, ул. Енисейская, д. 73 (ООО "Стройконтинент" с 18.12.2012, ООО "Дорстройтех-лизинг" с 21.01.2009), пользование безлимитным интернетом, в т.ч. на основании договора N 03/04АП от 03.04.2017 с ООО "Дорстройтех-лизинг" не является нарушением действующего законодательства и подобные действия никак не могут свидетельствовать о заключении и участии в соглашении, запрещенном антимонопольным законодательством и тем более влиять на поведение указанных лиц на торгах.

Указание Аракеляном А.Э. в заявках ООО "Дорстройтех - лизинг", ООО "Стройконтинент" одного телефонного номера +7(351)2254546 не противоречит действующему законодательству, поскольку Аракелян А.Э. представлял интересы обществ в торгах на законных основаниях.

Следуя логике суда, изложенной в решении любые хозяйствующие субъекты ранее имевшие договорные отношения или входящие в группу лиц, не имеют права участвовать в одних торгах, или в противном случае станут участниками картеля, что является неверным толкованием положений статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Считает, что аукцион и заключается в том, чтобы подать такое ценовое предложение одновременно выгодное для себя, чтобы заключить и исполнить контракт и невыгодное для конкурента, который не сможет его "перебить".

Вывод суда первой инстанции о невыгодности ценового предложения ООО "Дорстройтех-лизинг" или невозможности исполнения договора на таких условиях не основан на материалах дела, поскольку судом не исследовался в судебном заседании, кроме того о выгодности или не выгодности ни один из участников аукциона не заявлял.

По мнению Челябинского УФАС России, нельзя считать цену экономической невыгодной, если какой-либо из хозяйствующих субъектов не может предложить на аукционе меньшую, по сравнению с другим участником готовым исполнить контракт за такую цену.

Заявки ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент" соответствовали документации заказчика, и они готовы были заключить и исполнить контракт по предложенной цене, что подтверждается жалобами указанных обществ в Челябинское УФАС России на заказчика по поводу незаконного отклонениях их заявок, а, следовательно, цели у обществ устранить кого-либо из участников аукциона у них не было. У других участников также была возможность снизить предложенную обществами цену, даже на 1 копейку, но никто из участников этого не сделал.

Челябинское УФАС России считает, что со стороны ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент" не допущено действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах, следовательно, не имеется признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Дорстройтех-лизинг" также не согласилось с решением суда первой инстанции и обжаловало его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе ООО "Дорстройтех-лизинг" в целом изложил доводы согласующиеся доводами, приведенными в апелляционной жалобе антимонопольного органа.

Полагает, что судом не учтено, что в материалах дела имеются доказательства наличия близкородственных отношений учредителя ООО "Дорстройтех-лизинг" Аракеляна Э.Г. (отец), Директора ООО "Дорстройтех-лизинг" Аракеляна А.Э. (сын) и учредителя Аракеляна Т.Э. (сын). Таким образом, считает, что вывод суда об отсутствии группы лиц, в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Также считает ошибочным вывод суда о неприменении к ООО "Дорстройтех-лизинг" и ООО "Стройконтинент" части 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

До начала судебного заседания от Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области поступили письменные отзывы на апелляционные жалобы, в которых заявитель отклонил доводы апелляционных жалоб Управления и ООО "Дорстройтех-лизинг", полагая оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители от третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Еткульское дорожное ремонтно-строительное управление", общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергоресурс", закрытого акционерного общества "Уралмостстрой", общества с ограниченной ответственностью "СтройГрад"", акционерного общества "ЮжУралМост", общества с ограниченной ответственностью "СтройКонтинент", общества с ограниченной ответственностью "Дорстройтех-Лизинг", Аракеляна Армана Эдиковича в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.03.2017 Министерство обратилось в Челябинское УФАС России с заявлением, в котором сообщило, что выявило факт нарушения антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги "Село Каратабан - поселок Грознецкий" (извещение N 0169200003617000016) со стороны организаций: ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент", ООО "Еткульское ДРСУ", ООО "СтройГрад". В заявлении Министерство просило провести проверку по признакам нарушения антимонопольного законодательства (т.1 л.д. 30-32).

18.09.2018 антимонопольным органом вынесено решение N 12653/04 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "СтройКонтинент", ООО "Еткульское ДРСУ", ООО "СтройГрад", Аракеляна А.Э. и других участников аукционов N N 0169200003617000016, N 0169200003617000001, N 0169200003617000002, N 0169200003617000003, N 0169200003616000075. признаков нарушения антимонопольного законодательства (т.1 л.д. 9-29).

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, Министерство обжаловало его в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводом о необоснованности обжалуемого решения антимонопольного органа и несоответствии данного ненормативного акта действующему законодательству.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются ошибочными и не соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, предусмотрено, что уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

На основании статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения. В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (статье 23 Закона о защите конкуренции).

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

На основании части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является лишь основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Положениями статьи 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, согласно части 5 указанной статьи при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению. По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

На данной стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель (устанавливается только наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства). Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Подобные положения изложены также в пункте 3.42 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339.

В силу пункта 3.44 Административного регламента решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный пунктами 2.16 и 2.20 названного Регламента, с указанием мотивов принятия такого решения.

Согласно положениям ч. 10 ст. 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента, предметом судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

На основании пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Положениями пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции сформулированы признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

На основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательство Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции определено, что под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В силу Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Доказыванию подлежит установление факта достижения между ответчиками по делу соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно - поддержание цен на торгах.

В соответствии с частью 4 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для 10 обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе) под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем, размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Хозяйствующий субъект, прошедший аккредитацию у оператора электронной площадки, вправе участвовать в интересующих его торгах путем подачи заявки на такие торги.

В соответствии с частью 8 статьи 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе направляется участником такого аукциона оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих части заявки, предусмотренные частями 3 и 5 статьи 66 (первая и вторая части заявок). Указанные электронные документы подаются одновременно.

Согласно части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе.

Из материалов дела следует, что 16.03.2017 Министерство обратилось в Челябинское УФАС России с заявлением, в котором сообщило, что выявило факт нарушения антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги "Село Каратабан - поселок Грознецкий" (извещение N 0169200003617000016) со стороны организаций: ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент", ООО "Еткульское ДРСУ", ООО "СтройГрад".

По итогам рассмотрения данного заявления Министерства, антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях названных организаций (участников аукциона) признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Считая правомерным оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Продуктовыми границами товарного рынка (в отношении предмета рассматриваемых Аукционов) является оказание услуг по реконструкции автомобильных дорог; географическими границами - территория Российской Федерации.

Суд первой инстанции принимая оспариваемое решений исходил из того, что на участие в рассматриваемых аукционах поданы заявки от ряда хозяйствующих субъектов: ООО "Дорстройтех - лизинг", ООО "Стройконтинент", ООО "Еткульское ДРСУ", ООО "СтройГрад" которые не входят в одну группу лиц в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции, следовательно, исключения, предусмотренные частью 7 и частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на ООО "Дорстройтех - лизинг", ООО "Стройконтинент", ООО "Еткульское ДРСУ", ООО "СтройГрад" не распространяются. Этот ряд субъектов относится к хозяйствующим субъектам, между которыми установлены конкурентные отношения в обозначенных аукционах.

Суд при этом указал, что названные хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность на одном товарном рынке, а, следовательно, являются конкурентами. При рассмотрении доводов Министерства о наличии и реализации достигнутого устного соглашения ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент" для получения экономической выгоды и обеспечения победы одному из участников соглашения ООО "Дорстройтех-лизинг" судом установлено, что группой хозяйствующих субъектов ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент" из числа участников соглашения заблаговременно определилось лицо на роль победителя аукциона (ООО "Дорстройтех-лизинг"). Так, предположено, что ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент" придерживаются выжидательной тактики, наблюдая за ценовыми предложениями добросовестных участников аукциона с целью определения размера своего ценового предложения, ниже последней цены одного из добросовестных участников аукциона, при этом в конкурентную борьбу на данном этапе не вступают. Участник группы (ООО "Дорстройтех-лизинг"), подавая последнее ценовое предложение, создает у добросовестных конкурентов нежелание дальнейшего участия в силу невыгодности заключения контракта.

Участник группы (ООО "Стройконтинент") подает ценовое предложение в размере начальной максимальной цены контракта, что полностью противоречит указанному выше положению, а затем подает ценовое предложение равное последнему ценовому предложению участника группы (ООО "Дорстройтех-лизинг").

Победителем признается участник аукциона, предложивший наименьшую цену (ООО "Дорстройтех-лизинг"), и соответствующий требованиям аукционной документации.

При этом шаг, сделанный участником группы (ООО "Стройконтинент") зафиксировал резервного победителя (ООО "Стройконтинент"), если вторую часть заявки победителя закупки (ООО "Дорстройтех-лизинг") отклонят, тогда победителем признают того, кто подал следующее либо равное предложение о цене, то есть ООО "Стройконтинент".

Таким образом, суд первой инстанции указал, что названные действия обществ способствуют достижению основной единой цели - победителем закупки должно быть одно из юридических лиц, входящих в состав группы. Стороны антиконкурентного соглашения исполнили его, обеспечив поддержание цены на торгах в ходе аукциона в электронной форме и победу в аукционе участника, заранее ими определенного а именно, ООО "Дорстройтех-лизинг", применив схему "подстраховка".

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

На основании части 12 статьи 68 Закона о контрактной системе, в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи.

По информации, представленной ЭТП, видно, что указанные организации совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя единую инфраструктуру. При этом заявки на участие в указанном электронном аукционе, подавались из офиса, расположенного по адресу: 454010, г. Челябинск, ул. Енисейская, д.73, с указанием одного телефонного номера +7(351)2254649, Аракеляном Арманом Эдиковичем, с использованием 1Р - адреса: 94.24.249.86.

Подача ценовых предложений ООО "Дорстройтех-лизинг" и ООО "Стройконтинент" с одного 1Р - адреса: 94.24.249.86. обусловлена тем, что организации зарегистрированы и находятся по одному адресу: 454010, г. Челябинск, ул. Енисейская, д.73.

ООО "Стройконтинент" по договору аренды N 03/04АП от 03.04.2017 с ООО "Дорстройтех-лизинг" предоставлено в пользование здание по адресу: 454010, г. Челябинск, ул. Енисейская, д.73, земельный участок, а также безлимитный интернет и телефонный номер 776-98-25.

Из представленных в составе второй части заявки документов участниками, а также из анализа сведений из единого государственного реестра юридических лиц следует:

1) директором ООО "Дорстройтех-лизинг" является Аракелян Армен Эдикович, учредители общества - Воронов Павел Иванович (размер доли - 30%); Аракелян Эдик Гарникович (размер доли - 70%);

2) директором ООО "Стройконтинент" является Аракелян Тигран Эдикович, учредитель общества Аракелян Тигран Эдикович (размер доли - 100%).

Материалами дела также установлено, что Аракелян А.Э., действуя от имени ООО "Стройконтинент" на основании доверенности от 21.01.2017 (имелась в составе заявки общества), а также от имени ООО "Дорстройтех-лизинг" (исполнительный орган юридического лица, руководитель общества), подал заявки на участие в N 0169200003617000016 и подавал ценовые предложения.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание доводы апелляционных жалоб и исходит из того, что Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском Кодексе Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соответственно, пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Такие соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Ключевым квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

Картелем является только такое соглашение, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а не действия хозяйствующих субъектов по использованию единой инфраструктуры (доступ в сеть "Интернет", помещения, телефонная связь и др.) при участии в торгах, по подаче заявок и ценовых предложений одним лицом, в т.ч. по доверенности.

Для установления наличия картеля необходима совокупность следующих условий:

- наличие конкурентных отношений;

- соглашение (договоренность в устной или письменной форме);

- наступление или возможность наступления последствий, в виде повышения, снижения или поддержания цены на торгах.

При этом, соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, заключившими такое соглашение, получена какая-либо выгода от результатов его заключения.

Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора.

Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

По мнению апелляционной инстанции, суд первой инстанции не учел, что наличие устойчивых связей между ООО "Дорстройтех-лизинг" и ООО "Стройконтинент", предоставление права одному физическому лицу - Аракеляну А.Э. участвовать от имени двух указанных организаций, наличие ранее каких-либо договорных связей, не связанных с исполнением или последующим исполнением контракта, заключаемого по результатам спорной закупки обусловлено не достижением антиконкурентного соглашения, а обусловлено тем, что указанные лица входят в одну группу лиц. При этом их учредители и исполнительные органы являются родственниками.

В этой связи заслуживают внимания и соответствующие доводы апелляционной жалобы третьего лица - ООО "Дорстройтех-лизинг". При этом наличие или отсутствие исключения, предусмотренного частью 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции не имеет правового значения.

По смыслу положений ст. 9 Закона о защите конкуренции с позиций антимонопольного законодательства группа лиц рассматривается как один хозяйствующий субъект, действующий в едином экономическом интересе. Для группы лиц устанавливается правовой режим единого хозяйствующего субъекта, деятельность которого не запрещена как монополистическое соглашение. При этом лица, входящие в состав группы, между собой не конкурируют.

Группа лиц рассматривается в законодательстве и судебной практике как устойчивое экономическое образование, единый субъект рынка.

Действия ООО "Стройконтинент" по представлению права Аракеляну А.Э. на представление интересов общества при участии в торгах в т.ч. в условиях наличия между ООО "Дорстройтех - лизинг", ООО "Стройконтинент", Аракеляном А.Э. группы лиц не противоречат действующему законодательству и являются правом хозяйствующего субъекта.

Указанные действия ООО "Дорстройтех - лизинг", ООО "Стройконтинент", Аракеляна А.Э. не содержат признаков соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах.

Регистрация и нахождение ООО "Стройконтинент" и ООО "Дорстройтех-лизинг" по одному адресу 454119, г.Челябинск, ул. Енисейская, д. 73 (ООО "Стройконтинент" с 18.12.2012, ООО "Дорстройтех-лизинг" с 21.01.2009), пользование безлимитным интернетом, в т.ч. на основании договора N 03/04АП от 03.04.2017 с ООО "Дорстройтех-лизинг" не является нарушением действующего законодательства и подобные действия никак не могут свидетельствовать о заключении и участии в соглашении, запрещенном антимонопольным законодательством и тем более влиять на поведение указанных лиц на торгах.

Указанные общества зарегистрированы налоговым органом по адресу 454119, г. Челябинск, ул. Енисейская, д. 73, а, следовательно, у обществ и их исполнительных органов имелись все законные основания для нахождения по указанному адресу.

Использование одного 1Р адреса как отмечалось ранее обусловлено тем, что согласно материалам заявления Аракелян А.Э. действуя от имени ООО "Стройконтинент" на основании доверенности от 21.01.2017 (имелась в составе заявки общества), а также от имени ООО "Дорстройтех-лизинг" (исполнительный орган юридического лица, руководитель общества) подал заявки на участие в N 0169200003617000016 и подавал ценовые предложения.

При этом, указание Аракеляном А.Э. в заявках ООО "Дорстройтех - лизинг", ООО "Стройконтинент" одного телефонного номера +7(351) 2254546 не противоречит действующему законодательству, поскольку Аракелян А.Э. представлял интересы обществ в торгах на законных основаниях. Указание одного телефонного номера само по себе не подтверждает того, что указанные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах.

Таким образом, судебная коллегия исходит из того, что запрещены лишь те договоренности и взаимодействие, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о невыгодности ценового предложения ООО "Дорстройтех-лизинг" или невозможности исполнения договора на таких условиях следует признать необоснованным, поскольку он не основан на материалах дела, в заседании судом не исследовался, о выгодности или не выгодности никто из участников аукциона не заявлял.

Нельзя считать цену экономической невыгодной, если какой-либо из хозяйствующих субъектов не может предложить на аукционе меньшую, по сравнению с другим участником готовым исполнить контракт за такую цену.

Заявки ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент" соответствовали документации заказчика, были готовы заключить и исполнить контракт по предложенной цене, что подтверждается жалобами указанных обществ в Челябинское УФАС России на заказчика по поводу незаконного отклонениях их заявок, соответственно этому, у них не имелось цели устранить кого-либо из участников аукциона. У других участников также была возможность снизить предложенную обществами цену, но никто из участников этого не сделал.

Следует отметить, что соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, заключившими такое соглашение, получена какая-либо выгода от результатов его заключения.

Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора.

Перечисленные обстоятельства судом первой инстанции при вынесении оспариваемого решения учтены не были.

Описанные судом первой инстанции действия по исключению добросовестных участников тогда имеют смысл и справедливы, когда хозяйствующий субъект не соответствующий документации снижает цену контракта так, чтобы иные хозяйствующие субъекты не имели даже гипотетической возможности его исполнить, поскольку сам не намеревался заключать контракт по такой цене, а действовал в интересах другого хозяйствующего субъекта у которого ценовое предложение близко к НМЦК.

Отклонению подлежат доводы суда первой инстанции о том, что стороны антиконкурентного соглашения исполнили его, обеспечив поддержание цены на торгах в ходе аукциона в электронной форме и победу в аукционе участника, заранее ими определенного, а именно, ООО "Дорстройтех-лизинг", применив схему "подстраховка".

Между тем, суд не учел, что такие действия законодательство не запрещены и допускают подачу ценового предложения равного уже предложенному и победителем признается тот хозяйствующий субъект, который сделал ценовое предложение раньше. При этом, следует исходить из того, что нормативного определения "схема "подстраховки" не существует. Схема "подстраховка" имеет цель и может быть реализована исключительно для того, чтобы аукцион состоялся и изобразить торги между участниками, при этом участников на аукционе должно быть не более 2, и оба должны находиться в сговоре.

Как правильно отметил антимонопольный орган, согласно действующему законодательству "резервным" победителем в аукционе будет любой участник, в т.ч. добросовестный, чье ценовое предложение будет вторым по цене или по времени, если его заявка будет соответствовать требованиям документации, поэтому вывод суда первой инстанции о "резервном" участнике в контексте, изложенном в мотивировочной части обжалуемого судебного акта является необоснованным.

При таких обстоятельствах, со стороны ООО "Дорстройтех-лизинг", ООО "Стройконтинент" действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах документально не установлено. Соответственно этому, вопреки выводу суда первой инстанции, признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях названных лиц не имелось.

Таким образом, суд первой инстанции удовлетворил требования Министерства дорожного хозяйства о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 18.09.2018 при отсутствии законных оснований.

При вышеизложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 (неправильное применение норм материального права) статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.04.2019 по делу N А76-37732/2018 отменить.

В удовлетворении требований Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 19.09.2018 N 12653/04 и обязании принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, отказать.

Взыскать с Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дорстройтех-лизинг" судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дорстройтех-лизинг" из федерального бюджета 1500 руб. - излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 673 от 03.06.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина