Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 04АП-5611/18

г. Чита

08 августа 2019 г.

дело N А78-9601/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 08 августа 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.В.,

судей Макарцева А.В., Юдина С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пальшиной Е.Ф., рассмотрев в открытом заседании в помещении суда апелляционную жалобу ответчика на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13.08.2018 по делу N А78-9601/2018 по иску государственного казенного учреждения "Служба единого заказчика" Забайкальского края (ОГРН 1027501178154, ИНН 7536050020, адрес: Забайкальский край, г. Чита, ул. Забайкальского рабочего, д. 68) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Гранит" (ОГРН 1057536067940, ИНН 7536060389, адрес: Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленина, д. 17, пом. 4) о взыскании денежных средств (суд первой инстанции: судья Сталичнова М.В.),

при участии в судебном заседании:

от ответчика - представителя Мироновой Г.А., действовавшего по доверенности от 10.09.2018;

от истца - представителя Хоменко М.В., действовавшего по доверенности от 09.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение "Служба единого заказчика" Забайкальского края (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Гранит" (далее - ответчик) с требованиями о взыскании 9 380 105,60 руб. пени за нарушение срока работ по государственному контракту от 28.04.2018 N 654-ЧС и 4 344 945,55 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 13.08.2018 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 2 973 282,59 руб. неустойки и 1 737 978,22 руб. штрафа, 91 625,26 руб. расходов на уплату государственной пошлины, всего - 4 802 886,07 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал решение суда в апелляционном порядке, просил отменить, принять новый судебный акт. При исчислении суммы неустойки просил применить 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, отказать в удовлетворении требований о взыскании штрафа.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик сослался на то, что заказанные работы не могли быть завершены в срок из-за необходимости выполнения дополнительных работ, не своевременного представления под строительство земельных участков и позднего получения разрешения на строительство - 31.08.2017. Ответчик полагал, что заявленный истцом размер неустойки несоразмерен последствиям допущенного нарушения исполнения обязательств подрядчика по контракту. По его мнению, взыскание одновременно пени и штрафа влечет привлечение его к двойной ответственности за одно нарушение, а с учетом того, что был привлечен Стройнадзором к ответственности за непредставление исполнительной документации, - к тройной ответственности. Указал, что уменьшая размер неустойки, суду следовало применить 1/300 ставку рефинансирования, поскольку расчет неустойки по двукратной ставке рефинансирования может повлечь его банкротство.

Истец в отзыве, возражая на жалобу, указал, что доводы заявителя не соответствуют фактичекским обстоятельствам в деле, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебных заседаниях поддержал доводы и требование апелляционной жалобы. Дополнительно пояснил, что, несмотря на подписание конечных актов о приемке выполненных работ 19.03.2018, фактически результаты выполненных работ по контракту истец получил раньше и в декабре 2017 года, январе и феврале 2018 года передал построенные во исполнение контракта дома в собственность Забайкальского края.

Представитель ответчика в судебных заседаниях привел возражения на доводы апелляционной жалобы, полагал решение суда законным и обоснованным.

В связи с заменой в составе суда на судью Юдина С.И. судьи Скажутиной Е.Н., с участием которого рассматривалось дело, судебное разбирательство в заседании 25.07.2019 начато сначала на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 25.07.2019, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 01.08.2019. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

Законность и обоснованность обжалованного судебного акта проверены в апелляционном порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Из материалов дела следует, обязательства сторон основаны на государственном контракте от 28.04.2017 N 654-ЧС (далее - контракт), заключенном с единственным поставщиком, во исполнение постановления Губернатора Забайкальского края от 13.03.2017 N 15 "О введении на территории Забайкальского края режима чрезвычайной ситуации".

Предметом контракта стали отношения по выполнению генеральным подрядчиком (ответчиком) полного комплекса работ по строительству многоквартирных жилых домов на условиях "под ключ" для обеспечения жилыми помещениями граждан по переселению из аварийного жилищного фонда в пос. Калангуе Забайкальского края (ул. Ведерникова, дома 456, 46а, 46б, 46в) на общее количество 58 благоустроенных квартир, не менее 2 555,70 кв. м, включая: приобретение проектной документации для строительства указанных домов, выполнение строительно-монтажных работ, монтаж оборудования, устройство инженерных систем, выполнение пусконаладочных работ и ввод в эксплуатацию, выполнение инженерных изысканий, получение в установленном порядке градостроительного плана земельного участка, получение технических условий на инженерное обеспечение объекта, получение разрешение на строительство объекта, изготовление технических планов, получение разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, организация и координирование работы по строительству объекта (пункт 1.1).

Цена контракта оставила 86 898 911,40 руб. (пункт 3.1).

Согласно пункту 4.2 контракта, работы должны быть завершены, и результат работ передан заказчику (истцу) не позднее 01.08.2017 (конечный срок выполнения работ).

Генеральный подрядчик обязан обеспечитесь ежедневное ведение журнала производства работ и ежемесячно представлять журнал заказчику (пункт 6.2.14 контракта); своевременно представлять заказчику для проверки необходимую исполнительно-техническую документацию на выполненные работы (акты на скрытые работы; акты на ответственные конструкции; исполнительные съемки; документы, подтверждающие качество применяемых материалов; паспорта на применяемое оборудование; другую документацию в соответствии с нормативными актами о ведении исполнительно-технической документации при строительстве (пункт 6.2.27 контракта).

Окончательная приемка результатов выполненных работ производится после выполнения генеральным подрядчиком всего объема работ по контракту по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 (пункты 7.1, 7.5 контракта).

В пункте 11.1 контракта стороны согласовали, что за просрочку исполнения обязательств по контракту генеральный подрядчик уплачивает пеню, начисленную за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных по определенной формуле.

Условия начисления неустойки, установлены в соответствии действовавшим в период заключения контракта постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

В пункте 11.1 контракта предусмотрена уплата генеральным подрядчиком штрафа в твердой денежной сумме 868 989,11 руб., в частности, в случаях: неисполнения или несвоевременного исполнения предписаний об устранении выявленных нарушений, выданных заказчиком либо другим контролирующим органом; за каждый выявленный заказчиком факт ненадлежащего ведения, а также несвоевременного предоставления генподрядчиком исполнительной документации.

В соответствии с условиями контракта заказчик вправе требовать от генерального подрядчика надлежащего исполнения обязательств, своевременного устранения выявленных недостатков (пункт 5.1.1); требовать представления надлежащим образом оформленной отчетной документации и материалов, подтверждающих исполнение обязательств в соответствии с контрактом (пункт 5.1.2).

Реализуя права заказчика, истец выдал ответчику предписание от 06.06.2017 N 1, связанное с осуществлением контроля надлежащего исполнением ответчиком обязательств генерального подрядчика, и установил срок для его исполнения 20.06.2017. Ответчик своевременно полностью не выполнил предписания истца, по этому факту истец составил акт о невыполненных работах от 05.07.2017 и его правил ответчику с сопроводительным письмом от 05.07.2017 N 17/2358. В предписаниях от 03.07.2017 N 2 от 13.10.2017 N 4 истец изложил свои замечания к качеству выполнения ответчиком работ и документированию выполнения работ, установил срок для устранения замечаний - 24.07.2017 и 20.10.2017, соответственно. Ответчик своевременно полностью не выполнил предписаний истца. По этим фактам истец составил акты о невыполненных работах и их правил ответчику с сопроводительным письмом от 06.09.2017 N 17/3438 и от 20.10.2017 N 20/3798, соответственно.

Письмом от 20.10.2017 N 20/3797 истец просил ответчика в срок до 26.10.2017 предоставить акты на скрытые работы, письмом от 27.10.2017 N 20/3914 просил ответчика в срок до 31.10.2017 предоставить акты скрытых работ, паспорта и сертификаты на оборудование, письмом от 30.10.2017 N 20/3973 истец потребовал ответчика не позднее 01.11.2017 предоставить акты о выполнении технических условий об осуществлении технологического присоединения к сетям электроснабжения с указанием сроков фактического включения. Ответчиком указанные требования не выполнены. В связи с чем истец в претензии от 30.11.2017 N 09/4376 потребовал оплаты штрафа по пункту 11.1 контракта.

На выполненные работы стороны без разногласий подписали акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 23.05.2017 N 1 на сумму 17 124 156,23 руб., от 23.05.2017 N 2 на сумму 4 467 860,89 руб., от 26.05.2017 N 3 на сумму 3 689 110,67 руб., от 19.07.2017 N 4 на сумму 8 414 114,65 руб., от 07.08.2017 N 5 на сумму 6 379 034,36 руб., от 23.08.2017 N 6 на сумму 4 302 954,73 руб., от 30.08.2017 N 7 на сумму 1 306 304,70 руб., от 15.09.2017 N 8 на сумму 4 904 552,33 руб., от 09.10.2017 N 9 на сумму 2 118 193,71 руб., от 19.10.2017 N 10 на сумму 756 082,79 руб., от 23.10.2017 N 11 на сумму 571 960,96 руб., от 03.11.2017 N 12 на сумму 1 674 091 руб., от 20.11.2017 N 13 на сумму 922 858 руб., от 01.12.2017 N 14 на сумму 2 623 501,52 руб., от 07.12.2017 N 15 на сумму 910 769 руб., от 19.03.2018 N 16 на сумму 26 733 365,86 руб.

В связи с просрочкой завершения работ по контракту за период с 02.08.2017 по 18.03.2018 истец начислил ответчику 9 380 105,60 руб. пени (с учетом данных актов о приемке выполненных работ) и 868 989,11 руб. штрафа за нарушение конечного срока выполнения работ в соответствии с пунктом 11.1 контракта. За неисполнение предписаний от 06.06.2017 N 1, от 03.07.2017 N 2 и от 13.10.2017 N 4, за ненадлежащее ведение исполнительной документации (три случая) истец начислил ответчику по 868 989,11 руб. штрафа.

Предметом спора в деле стало взыскание истцом с ответчика 9 380 105,60 руб. пени за нарушение конченого срока выполнения работ и 4 344 945,55 руб. (868 989,11 руб. х 5 нарушений) штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств.

Принимая решение, суд первой инстанции сослался на положения статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, статей 8, 309, 310, 330, 331, 333, пункта 2 статьи, статей 393 702, 708, 711, пункта 1 статьи 740, пункта 4 статьи 753, статей 758, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Суд учел правовые позиции, сформулированные в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, пунктах 44, 71, 73, 75, 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 683-О-О, в абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации". Суд исходил из обоснованности требований по праву, наличия оснований для уменьшения пени до 2 973 282,59 руб., рассчитанной по двукратной ставке рефинансирования Банка России и штрафа до 1 737 978,22 руб., как чрезмерных не соответствующих последствиям допущенных ответчиком нарушений исполнения обязательств.

Поскольку по правовой природе заключенный сторонами контракт квалифицируется как договор строительного подряда для государственных нужд, суд первой инстанции правильно применил к отношениям сторон положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Факт нарушения ответчиком конечного срока выполнения работы по контракту доказан сведениями актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работы и затрат.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Условия о неустойке и его размере согласованы сторонами в пункте 11.1 контракта.

Поскольку ответчик своевременно не исполнил обязательства завершить выполнение работы по контакту не позднее 01.08.2017, он несет перед истцом ответственность, обязан уплатить пеню и штраф, рассчитанные по правилам, установленным в пункте 11.1 контракта.

Между тем, ответчик не сообщил суду первой инстанции, а суд не мог учесть, что выполненные ответчиком работы истец фактически принял до подписания акта о приемке выполненных работ от 19.03.2018 N 16.

Так, по сведениям актов приема-передачи от 26.12.2017 истец передал в собственность Забайкальского края квартиры в построенных ответчиком домах N 46 и N 46а по ул. Ведерникова в пгт. Калангуй Оловяннинского района Забайкальского края. Стоимость работ по указанным домам в акте о приемке выполненных работ от 19.03.2018 N 16 составила 6 834 128,12 руб. и 4 059 133,11 руб., соответственно. По акту приема-передачи от 29.01.2018 истец передал в собственность Забайкальского края квартиры в построенном ответчиком доме N 46в по ул. Ведерникова в пгт. Калангуй Оловяннинского района Забайкальского края. Стоимость работ по этому дому в акте о приемке выполненных работ от 19.03.2018 N 16 указана 7 432 286,33 руб. По акту приема-передачи от 02.02.2018 истец передал в собственность Забайкальского края квартиры в построенном ответчиком доме N 46б по ул. Ведерникова в пгт. Калангуй Оловяннинского района Забайкальского края. Стоимость работ по этому дому в акте о приемке выполненных работ от 19.03.2018 N 16 составила 8 407 818,30 руб.

Принимая во внимание, что ответчик не участвовал в передаче истцом построенных домов Забайкальскому краю, об этих обстоятельствах определенно не мог знать в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции, однако обстоятельства фактичекской приемки истцом результата выполненных ответчиком работ имеют значение для дела, поскольку с ними связан период допущенного ответчиком нарушения и начисления неустойки. Представленные ответчиком в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые доказательства - акты приема-передачи от 26.12.2017 от 29.01.2018 и от 02.02.2018 суд апелляционной инстанции принял для полноты исследования обстоятельств, имеющих правовое значение для разрешения спора.

При изложенных обстоятельствах у истца отсутствовали основания для начисления неустойки по 18.03.2018.

Исходя из даты фактической передачи истцом объектов строительства в собственность Забайкальского края, срок для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ по строительству домов N 46 и N 46а по ул. Ведерникова 46 и 46а составил со 02.08.2017 по 26.12.2017, дома N 46в по ул. Ведерникова - со 02.08.2017 по 29.01.2017, дома 46б по ул. Ведерникова - со 02.08.2017 по 02.02.2018.

За нарушение ответчиком конечного срока выполнения работы по контракту истец потребовал не только пеню, но и 868 989,11 руб. штрафа.

Учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, и в пункте 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд первой инстанции правильно указал, что штраф и пеня являются разновидностями неустойки, а потому в договоре (контракте) допускается как сочетание штрафа и неустойки за одно нарушение, так и одновременное установление штрафа и неустойки за разные нарушения. По этим мотивам не мог быть принят довод ответчика о привлечении его дважды к ответственности за одно допущенное нарушение.

Так как за непредставление исполнительной документации ответчик был привлечен к ответственности Стройнадзором в административном порядке, он не мог быть освобожден от ответственности перед истцом, предусмотренной контрактом.

Выдавая ответчику предписания от 06.06.2017 N 1, от 03.07.2017 N 2 и от 13.10.2017 N 4, требуя от ответчика представить исполнительно техническую документацию на работы, истец реализовал свои права, предусмотренные контрактом (пункты 5.1.1, 5.1.2). Право требования истца в этих случаях связано с установленными в контракте обязательствами ответчика (пункты 6.2.14, 6.2.27). Ответчик не опроверг подтвержденных истцом фактов неисполнения трех предписаний и требований предоставить исполнительно-техническую документацию на работы.

При таких данных истец вправе получить от ответчика штраф, установленный за неисполнение обязательства в пункте 11.1 контракт.

Так как за непредставление исполнительной документации ответчик был привлечен к ответственности Стройнадзором в административном порядке, он не мог быть освобожден от ответственности перед истцом, предусмотренной контрактом.

Вместе с тем, суд первой инстанции правильно установил, что заявленный истцом размер неустойки как за нарушение срока окончания работ, так и за не исполнение обязательства является чрезмерным.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции закона, действовавшей на период возникновения спорных отношений) суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных в законе правовых способов, направленных на установление баланса между применяемой к должнику мерой ответственности и оценкой отрицательных последствий, наступивших для кредитора в результате нарушения обязательства.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.01.2011 N 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Учитывая общую сумму неустойки, рассчитанную за период с 02.08.2017 по 02.02.2018 из стоимости не выполненных работ в соответствующие периоды времени, и штрафа за нарушение ответчиком срока выполнения работ по контракту (пункт 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"), а также продолжительность допущенного ответчиком нарушения относительно общего срока выполнения работ, размер начисленной неустойки относительно общей стоимости выполненных работ, размер штрафа за неисполнение предписаний истца и не представление документации с общей стоимостью работ по контракту, отсутствие в деле сведений об отрицательных для истца последствий допущенного ответчиком нарушения у суда определенно имелись оснований для уменьшения неустойки.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим. Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд счел размер неустойки за нарушение срока окончания работ, рассчитанный по двукратной ставке рефинансирования Банка России, установленной на дату исполнения ответчиком обязательства соответствует компенсационному характеру гражданско-правовой ответственности, так он адекватен и соизмерим с нарушенным интересом истца не позволяет ответчику получить экономическую выгоду за счет истца на нерыночных условиях и обеспечивает баланс интересов сторон как участников гражданского оборота.

Вопреки требованиям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основал свой довод о начислении неустойки по однократной ставке рефинансирования.

Размер неустойки по расчету суда апелляционной инстанции по данным фактического выполнения ответчиком работы составил всего 2 505 331,15 руб.

Расчет: (срок окончания работ по контракту - 01.08.2017; цена контракта - 86 898 911,40 руб.; на 02.02.2018 работы выполнены в полном объеме 86 898 911,40 руб.).

1. На 01.08.2017 выполнены работы на сумму 33 695 242,44 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4). В период с 02.08.2017 по 07.08.2017 просрочка составила 6 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 53 203 668,96 руб. (86 898 911,40 руб. - 33 695 242,44 руб.). Сумма пени: 53 203 668,96 руб. х 9% х 2 : 365 дней х 6 дней = 157 424,55 руб.

2. На 07.08.2017 выполнены работы на сумму 40 074 276,80 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5). В период с 08.08.2017 по 23.08.2017 просрочка составила 16 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 46 824 634,60 руб. (86 898 911,40 руб. - 40 074 276,80 руб.). Сумма пени 40 074 276,80 руб. х 9% х 2 : 365 дней х 16 дней = 369 465,61 руб.

3. На 23.08.2017 выполнены работы на сумму 44 377 231,53 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6). В период с 23.08.2017 по 30.08.2017 просрочка составила 7 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 42 521 679,87 руб. (86 898 911,40 руб. - 44 377 231,53 руб.). Сумм пени: 42 521 679,87 руб. х 9% х 2 : 365 дней х 7 дней = 146 787,17 руб.

4. На 30.08.2017 выполнены работы на сумму 45 683 536,23 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7). В период с 31.08.2017 по 15.09.2017 просрочка составила 16 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 41 215 375,17 руб. (86 898 911,40 руб. - 45 683 536,23 руб.). Сумма пени: 41 215 375,17 руб. х 9% х 2 : 365 дней х 16 дней = 325 206,25 руб.

5. На 15.09.2017 выполнены работы на сумму 50 588 088,56 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7, от 15.09.2017 N 8). В период с 16.09.2017 по 09.10.2017 просрочка составила 24 дня. Стоимость неисполненного обязательства - 36 310 822,84 руб. (86 898 911,40 руб. - 50 588 088,56 руб.). Сумма пени: 36 310 822,84 руб. х 9% х 2 : 365 дней х 24 дня = 429 760,97 руб.

6. На 09.10.2017 выполнены работы на сумму 52 706 282,27 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7, от 15.09.2017 N 8, от 09.10.2017 N 9). В период с 10.10.2017 по 19.10.2017 просрочка составила 10 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 34 192 629,13 руб. (86 898 911,40 руб. - 52 706 282,27 руб.). Сумма пени: 34 192 629,13 руб. х 8,5% х 2 : 365 дней х 10 дней = 154 569,42 руб.

7. На 19.10.2017 выполнены работы на сумму 53 462 365,06 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7, от 15.09.2017 N 8, от 09.10.2017 N 9, от 19.10.2017 N 10). В период с 20.10.2017 по 23.10.2017 просрочка составила 4 дня. Стоимость неисполненного обязательства - 33 436 546,34 руб. (86 898 911,40 руб. - 53 462 365,06 руб.). Сумма пени: 33 436 546,34 руб. х 8,5% х 2 : 365 дней х 4 дня = 62 292,74 руб.

8. На 23.10.2017 выполнены работы на сумму 54 034 326,02 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7, от 15.09.2017 N 8, от 09.10.2017 N 9, от 19.10.2017 N 10, от 23.10.2017 N 11). В период с 24.10.2017 по 03.11.2017 просрочка составила 10 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 32 864 585,38 руб. (86 898 911,40 руб. - 54 034 326,02 руб.). Сумма пени: 32 864 585,38 руб. х 8,25% х 2 : 365 дней х 10 дней = 148 565,93 руб.

9. На 03.11.2017 выполнены работы на сумму 55 708 417,02 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7, от 15.09.2017 N 8, от 09.10.2017 N 9, от 19.10.2017 N 10, от 23.10.2017 N 11, от 03.11.2017 N 12). В период с 04.11.2017 по 14.11.2017 просрочка составила 11 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 31 190 494,38 руб. (86 898 911,40 руб. - 55 708 417,02 руб.). Сумма пени: 31 190 494,38 руб. х 8,25% х 2 : 365 дней х 11 дней = 155 097,94 руб.

10. На 14.11.2017 выполнены работы на сумму 56 631 275,02 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7, от 15.09.2017 N 8, от 09.10.2017 N 9, от 19.10.2017 N 10, от 23.10.2017 N 11, от 03.11.2017 N 12, от 14.11.2017 N 13). В период с 15.11.2017 по 01.12.2017 просрочка составила 17 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 30 267 636,38 руб. (86 898 911,40 руб. - 56 631 275,02 руб.). Сумма пени: 31 190 494,38 руб. х 8,25% х 2 : 365 дней х 17 дней = 232 604,71 руб.

11. На 01.12.2017 выполнены работы на сумму 59 254 776,54 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7, от 15.09.2017 N 8, от 09.10.2017 N 9, от 19.10.2017 N 10, от 23.10.2017 N 11, от 03.11.2017 N 12, от 14.11.2017 N 13, от 01.12.2017 N 14). В период со 02.12.2017 по 07.12.2017 просрочка составила 6 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 27 644 134,86 руб. (86 898 911,40 руб. - 59 254 776,54 руб.). Сумма пени: 27 644 134,86 руб. х 8,25% х 2 : 365 дней х 6 дней = 74 979,98 руб.

12. На 07.12.2017 выполнены работы на сумму 60 165 545,54 руб. (справки от 23.05.2017 N 1, от 23.06.2017 N 2, от 26.05.2017 N 3, от 19.07.2017 N 4, от 07.08.2017 N 5, от 23.08.2017 N 6, от 30.08.2017 N 7, от 15.09.2017 N 8, от 09.10.2017 N 9, от 19.10.2017 N 10, от 23.10.2017 N 11, от 03.11.2017 N 12, от 14.11.2017 N 13, от 01.12.2017 N 14, от 07.12.2017 N 15). В период с 08.12.2017 по 26.12.2017 просрочка составила 19 дней. Стоимость неисполненного обязательства - 26 733 365,86 руб. (86 898 911,40 руб. - 60 165 545,54 руб.). Сумма пени: 26 733 365,86 руб. х 7,75% х 2 : 365 дней х 19 дней = 215 697,98 руб.

13. На 26.12.2017 работы выполнены ( учетом передачи работ по строительству домов N 46 и N 46а по ул. Ведерникова (согласно актам приема-передачи от 26.12.2017) сданы на сумму 71 058 806,77 руб. (60 165 545,54 руб. + 6 834 128,12 руб. + 4 059 133,11 руб.) стоимость работ определена по справке о стоимости выполненных работ от 19.03.2018 N 16. В период с 26.12.2017 по 29.01.2018 просрочка составила 34 дня. Стоимость неисполненного обязательства - 15 840 104,63 руб. (86 898 911,40 руб. - 71 058 806,77 руб.). Сумма пени: 15 840 104,63 руб. х 7,75% х 2 : 365 дней х 34 дня = 228 705,07 руб.

13. На 29.01.2018 работы выполнены (с учетом передачи работ по строительству дома N 46а по ул. Ведерникова) на сумму 78 491 093,10 руб. (71 058 806,77 руб. + 7 432 286,33 руб.). В период с 29.01.2018 по 02.02.2018 просрочка составила 44 дня. Стоимость неисполненного обязательства - 8 407 818,30 руб. (86 898 911,40 руб. - 78 491 093,10 руб.). Сумма пени составила 8 407 818,30 руб. х 7,75% х 2 : 365 дней х 4 дня = 14 281,77 руб.

Удовлетворенный судом размер 868 989,11 руб. штрафа за три случая неисполнения ответчиком предписаний истца и 868 989,11 за три случая непредставления исполнительно-технической документации на работы адекватен и соизмерим с нарушенным интересом истца, соразмерен предполагаемым последствия допущенного ответчиком нарушения и обеспечивает баланс интересов сторон как участников гражданского оборота.

Вопреки требованиям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательств обстоятельствам в деле, которые согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации являются основанием для освобождения должника (в данном случае - ответчика) от ответственности или согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации являются основанием для уменьшения размера ответственности должника.

Ответчик не доказал отсутствие невозможности выполнить работы в установленный в контракте срок в связи с выполнением дополнительных работ.Эти обстоятельства не были установлены судебными актами, принятыми в деле N А78-12256/2017.

В суде первой инстанции ответчик не заявлял о назначении экспертизы для исследования вопроса о влиянии выполнения дополнительных работ на общий срок выполнения работ по контракту, он не представил доказательства выполнения дополнительных работ по контракту.

Исходя из положений пункта 25 (абзац 6) Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Учитывая, что ответчик в суде первой инстанции на указанные обстоятельства не ссылался, то в силу части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не рассматривал довод апеллянта. В данном случае в соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

По эти же мотивам суд не мог рассматривать доводы истца о несвоевременном представлении под строительство земельных участков и поздним получением разрешения на строительство. Помимо того, они не связаны с обязательствами истца по контракту.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит заключение экспертов к числу доказательств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования лиц, участвующих в деле.

Заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик фактически просит суд совершить процессуальное действие, направленное на получение в апелляционной инстанции дополнительного доказательства, в то время как в силу положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной инстанции это не допускается.

При этом причин, объективно препятствовавших реализации процессуальных прав ответчика, в том числе по заявлению ходатайства о назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не имел правовых оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении судебной строительной экспертизы.

В данном случае в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Ввиду того, что выводы суда в части неустойки за несвоевременное выполнение работ по контракту не соответствовали фактическим обстоятельствам о выполнения ответчиком работ решение суда в указанной части подлежало изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием в этой части нового судебного акта.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

По таким же правилам распределяются судебные расходы между сторонами в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при цене иска 13 725 050,55 руб. государственная пошлина составила 91 625 руб.

Платежным поручением от 07.06.2018 N 484722 истец уплатил 91 625,26 руб. государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы ответчик по чеку-ордеру от 26.10.2018 (операция: 17) уплатил 3 000 руб. государственной пошлины, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения (пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81).

Так как суд нашел обоснованными требования в размере 10 003 766,62 руб. (5 658 821,07 руб. неустойки и 4 344 945,55 руб. штрафа), что составило 72,87% от цены иска 13 725 050,55 руб., в указанном размере на ответчика необходимо отнести расходы истца на государственную пошлину по исковому заявлению, а именно - 66 767,33 руб. (91 625,26 руб. х 72,87%), на истца - 2 186,10 руб. (3 000 руб. х 72,87%) расходов ответчика на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе. В результате зачета взаимных требований сторон с ответчика истцу причитается 64 581,23 руб. (66 767,33 руб. - 2 186,10 руб.) расходов на уплату государственной пошлины.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 августа 2018 года по делу N А78-9601/2018 изменить в части, принять новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Гранит" (ОГРН 1057536067940, ИНН 7536060389) в пользу государственного казенного учреждения "Служба единого заказчика" Забайкальского края (ОГРН 1027501178154, ИНН 7536050020) 2 505 331,15 руб. пени за период с 02 августа 2017 года по 02 февраля 2018 года, 1 737 978,22 руб. штрафа, 64 581,23 руб. расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Капустина Л.В.

Судьи

Макарцев А.В. Юдин С.И.