Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 09АП-35311/19

г. Москва

07 августа 2019 г.

Дело N А40-309819/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТИ ДЖИ ВИ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.04.2019 по делу N А40-309819/18, принятое судьей Щербаковой И.Э (151-2289),

по исковому заявлению иску - ФКР МОСКВЫ (ОГРН 1157700003230) к ответчику - ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ОГРН 1167746174012) о взыскании 3 082 270 руб. 17 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мусин Р.Х. по доверенности от 13.11.2018, Барбасов В.А. по доверенности от 06.06.2019,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ФКР МОСКВЫ (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (далее - ответчик, генподрядчик) о взыскании 3 082 270 руб. 17 коп.

Решением от 30.04.2019 взыскано с ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ОГРН 1167746174012) в пользу ФКР МОСКВЫ (ОГРН 1157700003230) 3 082 270 руб. 17 коп. штрафа, 38 411 руб. госпошлины.

ООО "ТИ ДЖИ ВИ" не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. Заявитель сослался на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств и доказательств, имеющих значение дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком сбыл заключен договор N ПКР-000068-17 на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме по адресу: г. Москва, САО, Селигерская ул. 14 (далее -договор).

В силу п. 2.1. договора заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство в соответствии с Техническим заданием (приложение N 12 к настоящему договору) своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (далее "работы"), по адресу (ам), предусмотренным Адресным перечнем (Приложение N 2 к настоящему договору), (далее "объект" / "объекты"), включая разработку проектной документации, выполнение строительно-монтажных работ на каждом Объекте, поставку Материалов, Изделий, Конструкций, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу каждого Объекта по Акту приемки выполненных работ по разработке проектной документации, Акту приемки выполненных работ по Объекту, выполнение обязательств в течение Гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ. Заказчик принимает надлежащим образом выполненные Генподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором.

В силу п. 4.1. договора генподрядчик обязуется выполнить работы по договору, как в целом, так и по отдельным объектам работ в соответствии с графиком производства и стоимости работ (приложение N 1 к настоящему договору). Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования генподрядчика о продлении сроков выполнения работ, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, за исключением случаев, специально оговоренных в настоящем договоре, либо предусмотренных нормами действующего законодательства РФ.

Сроки начала и окончания выполнения работ по каждому объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работ в целом, являются исходными для определения имущественных санкции в случае нарушения генподрядчиком сроков производства работ.

Согласно п. 4.2. договора продолжительность производства работ на объекте(-ах) определяется графиком производства и стоимости работ (приложение N 1 к настоящему Договору).

Кроме того, в силу п. 6.1.10. договора подрядчик обязан выполнить и сдать работы в порядке, в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим Договором, и сдать законченные работы по Актам согласно п. 1.4, п. 1.5, п. 1.10.

Заказчик расторгнул договор в одностороннем порядке на основании уведомления от 12.01.2018 N Исх-У-1/8 и решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора от 12.01.2018, что подтверждается реестром внутренних почтовых отправлений от 17.01.2018. В силу п. 12.7.12. договора в случае досрочного расторжения настоящего договора в одностороннем порядке по инициативе Заказчика, по основаниям, указанным в п. 14.7. настоящего договора, генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере, предусмотренном п. 228 постановления Правительства РФ N 615-ПП. Указанный штраф уплачивается помимо средств, которые генподрядчик обязан будет возместить заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

Согласно п. 228 Постановления Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществлени закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной^ некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" договор о проведении капитального ремонта должен предусматривать условие, в соответствии с которым в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 226 настоящего Положения, подрядная организация уплачивает заказчику штраф в размере 10 процентов стоимости договора о проведении капитального ремонта в порядке, установленном договором о проведении капитального ремонта. Указанный штраф уплачивается помимо средств, которые подрядная организация обязана будет возместить заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

Согласно п. 14.7. договора заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в следующих случаях:

14.7.1. Систематическое (2 раза и более) нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ. 14.7.6. Нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней по любому из объектов.

Основанием расторжения договора явилось нарушение подрядчиком сроков производстве работ, что подтверждает акт выверки объемов работ от 29.11.2017, а также отсутствие результата работ, который должен был быть передан заказчику в сроки, установленные графиком производства работ.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. другими законами или иными правовыми актами.

Пунктом 1 ст. 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени).

В соответствии с ч. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с ч.4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Истец представил расчет сумы штрафа и просит взыскать 3 082 270,17 руб. (Стоимость работ по договору -30 822 701, 66 руб. (п. 3.1. договора) Штраф - 10 % от 30 822 701, 66 руб.)

В адрес ответчика была направлена претензия от 09.08.2018 N ИСХ-КС-3494/8 об оплате суммы штрафа по договору, оставленная ответчиком без ответа и удовлетворения.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве, суд считает необоснованными по следующим основаниям.

Выполнение работ ООО "Ти Джи Ви" по договору не ставится в зависимость от выплаты подрядчику аванса. В договоре отсутствует положение, согласно которому подрядчик приступает к выполнению работ лишь после выплаты аванса.

Согласно п. 3.4. договора авансовый платеж предоставляется в размере 30 % (тридцать) процентов от стоимости выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома (объекта) при условии соблюдения следующих критериев выплаты аванса:

Предоставление генподрядчиком оригинала банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее исполнение обязательств настоящего Договора в размере 30 % (тридцать процентов) от начальной максимальной цены договора, содержащей условие об обеспечении обязательств по возврату авансового платежа в случае неисполнения обязательств по договору, подтвержденной банком и заверенной в установленном порядке Управлением "Контрактная служба" заказчика.

В случае предоставления банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее исполнение обязательств настоящего Договора в размере 10 % (десять процентов) от начальной максимальной цены договора в соответствии с разделом 10 настоящего Договора, аванс не предоставляется.

Банк, предоставивший банковскую гарантию Генподрядчику, входит в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации по состоянию на последний месяц.

Генподрядчик на момент предоставления аванса приступил к выполнению работ согласно графику производства и стоимости работ, что подтверждается копией журнала производства работ, заверенной в установленном порядке начальником Территориального управления заказчика.

Таким образом, стороны установили совокупность одновременно трех критериев в п. 3.4. договора, при наличии которых подрядчику выплачивается аванс по договору:

1) предоставление обеспечения исполнения контракта в форме оригинала банковской гарантии в размере 30 % от начальной максимальной цены договора;

2) банк, предоставивший банковскую гарантию Генподрядчику, входит в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 НК РФ;

3) подрядчик на момент предоставления аванса приступил к выполнению работ, что подтверждается копией журнала производства работ.

Согласно п. 10 извещения о проведении электронного аукциона на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) по адресу(ам): г. Москва, САО, Селигерская ул. 14 (Идентификационный номер ПКР-000068-17) (далее - извещение) размер обеспечения заявки на участие в электронном аукционе составляет: 1472769,32 рублей (Один миллион четыреста семьдесят две тысячи семьсот шестьдесят девять рублей 32 копейки).

Согласно п. 11 извещения размер обеспечения исполнения обязательств по договору в соответствии с пунктом 10.2 Проекта договора и составляет:

30 % (тридцать процентов) от начальной максимальной цены договора (в том случае, если Генподрядчик претендует на получение аванса);

10 % (десять процентов) от начальной максимальной цены договора (в том случае, если Генподрядчик не претендует на получение аванса).

Согласно сведениям с официального сайта https://www.roseltorg.ru/procedure/FKR31031700021 о конкурсной процедуре N FKR31031700021 требования по обеспечению исполнения контракта ответчиком были соблюдены. Позднее заказчик провел проверку достоверности банковской гарантии. Согласно сведениям с официального сайта АО "ГЕНБАНК" банковская гарантия ООО "Ти Джи Ви" не выдавалась: https ://www. genbank. ru/yur-litsam/bankovskie- garantii#.

В нарушение п. 3.4. договора подрядчик на момент предоставления аванса не приступил к выполнению работ, не предоставил обеспечение исполнения контракта. В связи с нарушением требований п. 3.4. договора аванс не был выплачен подрядчику.

В силу п. 6.1.10. подрядчик взял на себя обязательство выполнить и сдать Работы в порядке, в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим Договором, и сдать законченные работы по Актам согласно п. 1.4, п. 1.5, п. 1.10.

Таким образом, исходя из системного толкования положений пунктов 4.1, 4.2, 6.1.10, 3.4 договора, начало производства работ не ставится в зависимость от выплаты подрядчику аванса по договору. Напротив, обязательным условием выплаты аванса по договору является факт начала производства подрядчиком работ.

Основанием для расторжения договора заказчиком в одностороннем порядке явилось нарушение подрядчиком сроков производства работ.

В силу п. 4.1. договора генподрядчик обязуется выполнить работы по договору, как в целом, так и по отдельным объектам работ в соответствии с графиком производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору). Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования генподрядчика о продлении сроков выполнения работ, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, за исключением случаев, специально оговоренных в настоящем договоре, либо предусмотренных нормами действующего законодательства РФ.

Сроки начала и окончания выполнения работ по каждому объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работ в 5 целом, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения генподрядчиком сроков производства работ.

Согласно п. 4.2. договора продолжительность производства работ на объекте(-ах) определяется графиком производства и стоимости работ (приложение N 1 к настоящему Договору).

Согласно акту выверки объемов работ от 29.11.2017 по состоянию на 29.11.2017 было зафиксировано нулевое выполнение по всем видам работ. Подрядчик на составление акта выверки вызывался уведомлением от 27.11.2017 N исх-сао-6230/7, которое в соответствии с п. 17.5. договора было направлено на эл. почту подрядчика согласно п. 19.2. договора. На составление акта выверки подрядчик не явился, в связи с чем акт был составлен в отсутствие представителя подрядчика.

Согласно п. 4.3.1, 4.3.2 договора начало производства работ - 11.08.2017, окончание производства работ - 10.12.2017.

Согласно графику производства и стоимости работ - работы по ремонту электроснабжения;

- работы по ремонту ХВС (стояки и магистрали);

- работы по ремонту ГВС (стояки и магистрали);

- работы по ремонту водоснабжения (канализации)(стояки и магистрали) должны были быть выполнены и сданы заказчику не позднее - 30.11.2017.

- работы по ремонту теплоснабжения (стояки и магистрали) должны были быть выполнены и сданы заказчику не позднее - 20.09.2017.

- работы по ремонту мусоропровода; - работы по ремонту систем дымоудаления и противопожарной автоматики должны были быть выполнены и сданы заказчику не позднее - 20.12.2017;

- работы по ремонту фасада и крыши должны были быть выполнены и сданы заказчику не позднее-30.09.2017;

- работы по ремонту внутреннего водостока должны были быть выполнены и сданы заказчику не позднее - 20.12.2017;

- работы по ремонту подвальных помещений должны были быть выполнены и сданы заказчику не позднее 31.12.2017.

Таким образом, на дату составления акта выверки объемов работ от 29.11.2017 подрядчик нарушил конечные сроки выполнения работ по видам работ по ремонту: теплоснабжения (стояки и магистрали), фасада и крыши. По всем остальным видам работ подрядчик нарушил начальные сроки, не приступив к выполнению работ. Указанные обстоятельства явились основанием для расторжения договора.

Судами отсутствуют основания для уменьшения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, в связи со следующим.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Между тем, предъявленная истцом к взысканию сумма является соразмерной и адекватной последствиям нарушения обязательства, поэтому основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Время доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

В данном случае, исходя из суммы долга, периода нарушения обязательств по оплате долга, суд считает, что размер взыскиваемой с ответчика неустойки соразмерен последствиям нарушения обязательств по договору.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки, которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2019 по делу N А40-309819/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев