Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-36840/19

8 августа 2019 г.

дело N А40-276447/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019 г. (резолютивная часть от 25.04.2019 г.)

по делу N А40-276447/18, принятое судьей Гедрайтис О.С.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

к АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лаврентьева М.С. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Черняков Д.А. по доверенности от 27.11.2018

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (Заказчик) предъявило АО "ГУОВ" (Подрядчик) иск о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту N 1516187388292090942000000/ДС-Т-41/15-77 от 26.08.2015 г. в размере 18 324 664 руб. 45 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.04.2019 г., изготовленным в полном объеме 30.04.2019 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с АО "ГУОВ" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 137 407 руб. 56 коп.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и АО "ГУОВ" (Подрядчик) заключен государственный контракт N 1516187388292090942000000/ДС-Т-41/15-77 от 26.08.2015 г. на полный комплекс работ по объекту: ДС-Т-41/15-77 "Устройство тентовых мобильных укрытий с учетом подготовки площадок под установку ТМУ, Нижегородская область, пос. Дальнее-Константиново-5" (шифр объекта Т-41/15-77).

Цена контракта составляет 86 585 777 руб. 00 коп.

Согласно пункту 2.1 контракта по контракту генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ: инженерные изыскания, корректировка (разработка) проектной документации -15.11.2015 г.; разработка проектной документации, градостроительной документации - 01.12.2015 г.; получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 20.12.2015 г.; разработка рабочей документации - 15.01.2016 г.; выполнение строительно-монтажных работ - 27.05.2016 г.; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 06.06.2016 г.

Согласно п. 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 10423, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер т акой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) Х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ Х количество дней просрочки.

Исковые требования мотивированы тем, что в установленные сроки работы по контракту генподрядчиком не выполнены и государственному заказчику не сданы.

Сумма неустойки согласно представленному истцом расчету составляет 18 324 664 руб. 45 коп.

Минобороны России в адрес Общества направило претензию от 30.03.2018 г. N 212/6/1490 с требованием уплаты штрафных санкций по контракту за нарушение сроков исполнения обязательств, однако требование истца было оставлено ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Так, истец начисляет неустойку за нарушение каждого из этапов производства работ, рассчитывая неустойку исходя из общей стоимости контракта.

Между тем, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения обязательств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В силу п. 2.5. контракта, истец в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с ответчиком, передал исполнение функций, определенных в разделе 7 контракта, ФКП "УЗКС МО РФ" (заказчик), которое действует от имени истца (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных работ).

Согласно Градостроительному кодексу РФ (далее по тексту - ГкР РФ) и п. 1.1.15. контракта, инженерные изыскания - обязательная часть градостроительной деятельности, обеспечивающая комплексное изучение природных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) и факторов техногенного воздействия на территорию объектов капитального строительства.

В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ лицами, выполняющими инженерные изыскания, могут являться застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на выполнение инженерных изысканий.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий СНиП 11-02-96, утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016N 1033/пр Заказчик прилагает к договору (контракту) задание на выполнение инженерных изысканий (далее - задание), материалы и документы, необходимые для выполнения работ - исходные данные, которые включают в себя: ситуационный план (схему) участка работ, удостоверенный заказчиком, с указанием границ площадки (площадок), точек начала и окончания трассы линейного сооружения, направления и границ полосы трассы, контуров проектируемых зданий; правоустанавливающие документы (заверенные заказчиком копии) на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах; схему расположения точек подключения проектируемого объекта к источникам снабжения, инженерным сетям, коммуникациям; материалы согласования мест пересечения (примыкания) и технических условий на параллельное следование, примыкание и пересечение железных и автомобильных дорог, магистральных трубопроводов, инженерных коммуникаций, иных естественных и искусственных препятствий; координаты, отметки и абрисы (карточки закладки) имеющихся исходных пунктов плановой и высотной геодезической основы; копии имеющихся топографических и иных карт и планов, ортофотокарт и ортофотопланов в цифровой, графической, фотографической или иной форме; материалы ранее выполненных инженерных изысканий и исследований, данные о наблюдавшихся на территории (площадке, трассе) осложнениях при строительстве и эксплуатации зданий и сооружений, в том числе деформациях и аварийных ситуациях; материалы утвержденной проектной документации, необходимые для выполнения инженерных изысканий при строительстве и/или реконструкции объектов; иные имеющиеся материалы и документы, необходимые для выполнения инженерных изысканий.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

В силу п. 7.1.10. контракта, заказчик обязан своевременно передать генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

Земельный участок, необходимый для выполнения работ по контракту был передан в безвозмездное пользование ФКП "УЗКС МО РФ" лишь 09.09.2016 на основании Приказа директора ДИО Минобороны России N 984 от 14.06.2016 (просрочка составила 381 день).

Согласно правовой позиции изложенной в постановлении АС Московского округа от 28.07.2016 по делу А40-42262/15 - при наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Поскольку истец в нарушение принятых на себя обязательств несвоевременно передал исходные данные, усматривается, что срок выполнения работ по инженерным изысканиям был нарушен по вине истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки кредитора (381 день).

Проектная документация является основой архитектурно-строительного проектирования, и в соответствии с п. 2 ст. 48 ГрК РФ представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с ч. 6, 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании: задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации); результатов инженерных изысканий; информации, указанной в градостроительном плане земельного участка; проекта планировки территории и проекта межевания территории (в случае подготовки проектной документации линейного объекта). технических регламентов; технических условий; правоустанавливающих документов на объект капитального строительства; разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

На основании пп. 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Согласно п. 7 ст. 48 ГрК РФ технические условия, предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Согласно указанной норме технические условия должен был получить заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ").

В силу п.п. 5-8 "Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006 г. сведения о технических условиях подключения реконструированного (построенного) объекта к сетям инженерно-технического обеспечения выдается правообладателю земельного участка, ответчик не является правообладателем земельного участка и ему не выдавалась доверенность с правом совершения от имени истца действий связанных с получением технических условий, таким образом, усматривается, что ответчик не мог самостоятельно получить технические условия и обязанность по предоставлению технических условий лежит на заказчике (третьем лице).

Учитывая изложенное, усматривается, что к числу исходных данных необходимых для разработки проектной документации, помимо всего прочего, относится задание на проектирование, правоустанавливающие документы на земельный участок и технические условия на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

В силу действующего законодательства, условий спорного контракта и внутренних локально-нормативных актов истца, обязанность по получению технических условий возложена на заказчика.

Также в силу п. 7.1.10. контракта, заказчик обязан своевременно передать генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

В нарушение принятых на себя обязательств, заказчиком несвоевременно предоставлены исходные данные для разработки проектной документации, а именно: задание на проектирование утверждено заказчиком 25.04.2016 - просрочка кредитора составила 244 дня; технические условия были предоставлены ответчику несвоевременно: ТУ на подключение теплоснабжения - 18.06.2016 - просрочка кредитора составила 298 дней.

Правоустанавливающие документы на земельный участок оформлены 09.09.2016 - просрочка кредитора составила 381 день.

Согласно п. 5.2. контракта, проектная документация должны быть разработана в срок до 01.12.2015.

Невыполнение ответчиком в установленный контрактом срок проектно- изыскательских работ было связано с нарушением заказчиком своих обязательств, предусмотренных условиями контракта. При этом просрочка заказчика в предоставлении исходных данных, технических условий и иных согласований составила более одного года (381 день), что значительно превышает задержку ответчика по выполнению проектно-изыскательских работ.

Положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации и результатов инженерных изысканий получено заказчиком 20.01.2017 N 50-1-4-0001-17.

Пунктами 7.1.11, 7.1.13 контракта предусмотрено, что заказчик оказывает содействие генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика, до начала производства работ передает генподрядчику в установленном порядке на период выполнения работ строительную площадку по акту передачи строительной площадки, один экземпляр которого направляет Государственному заказчику в течении 3 (трех) дней со дня подписания, а так же всю необходимую для выполнения работ документацию, в том числе разрешение на строительство (производство работ).

В соответствии с п. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающей соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство.

Таким образом, до получения заказчиком разрешения на строительство право осуществлять строительство отсутствует.

Пунктами 7.1.11. и 7.1.13 контракта на заказчика возложена обязанность по передаче генподрядчику до начала выполнения строительно-монтажных работ разрешения на строительство.

Вместе с тем, отсутствие разрешения на строительство не позволяло генподрядчику своевременно приступить к выполнению строительно-монтажных работ.

Разрешение на строительство было получено заказчиком 18.05.2017 N 52- 52520319-1050-2017-153 при том, что контрактом установлен срок окончания строительно-монтажных работ 27.05.2016.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Поскольку заказчик не исполнил свои встречные обязательства по контракту, в части передачи всей необходимой документации для выполнения работ, представляется неправомерным привлечение ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное окончание работ по контракту.

Кроме того, в виду переноса сроков и лимитов финансирования по контракту, наличия встречного неисполнения заказчиком своих обязательств, стороны перенесли срок окончания выполнения работ на 31.12.2020.

Пунктом 8.2.22 контракта за генподрядчиком закреплена обязанность выполнить работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по контракту на соответствующий год.

Согласно п. 4.1. контракта, принятие государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями настоящего контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в пределах обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджетов РФ, установленными федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год.

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Однако к контракту заключен ряд дополнительных соглашений, которыми изменены установленные разделом 4 контракта периоды и объемы финансирования, а также предусмотрено увеличение периода финансирования исполнения заказчиком обязательств по оплате выполненных работ до 2020 года.

29.12.2017 стороны подписали дополнительное соглашение N 7, в пункте 1.2. которого предусмотрели, что обязательства по контракту подлежат исполнению сторонами в срок не позднее 31 декабря 2020 года.

Учитывая изложенное, усматривается, что акт сдачи-приемки выполненных работ и итоговый акт не мог быть подписан в 2016 году, поскольку закон и государственный контракт связывают возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом подписания данного акта.

Указанное распределение лимитов, указывает на то, что ответчик в соответствии с условиями контракта не должен был выполнять работы и предъявлять их к приемке в 2016, 2017, 2018 году, так как лимиты бюджетных обязательств на указанные года истцом не предусмотрены.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что истец не вправе предъявлять требование о взыскании неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ, поскольку данный срок еще не наступил.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Учитывая изложенное, усматривается, что ответчик является слабой стороной по данному контракту, поскольку его заключение для ответчика было обязательным, ответчик был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий контракта, проект контракта был предоставлен истцом.

Таким образом, включая в текст государственного контракта заведомо невыгодные для контрагента условия, о приемке работ лишь после получения положительного заключения госэкспертизы, о необходимости самостоятельно сбора исходных данных, о размере неустойки в размере 0,01 - 0,03 от ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, которая в минимум 3, а максимум в 9 раз превышает размер неустойки выплачиваемый заказчиком за нарушение условий Контракта (1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ), заказчик нарушает закон злоупотребляя своим доминирующим положением.

Согласно ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ и п. 18.10. Контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Кроме того, начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" и подписание итогового акта выполненных работ будет равно нулю, так как пунктами 18.3-18.4 Контракта установлена ответственность за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Получение положительного заключения государственной экспертизы и подписание итогового акта к работам не относится, а также не относится к обязательствам ответчика и в связи с этим Приложение N 3 к контракту (расчет и обоснование цены контракта) не содержит их стоимость.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Таким образом, общая сумма неустойки без учета срока нарушения встречных обязательств истцом составляет 137 407 руб.56 коп. Расчет неустойки проверен и признан правильным.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционной жалобе не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019 г. (резолютивная часть от 25.04.2019 г.) по делу N А40-276447/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк