Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 09АП-38135/19

г. Москва

07 августа 2019 г.

Дело N А40-293153/18

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиев,

судей Д.В.Пирожкова, Т.В.Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Мирзаян А.В.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 мая 2019 года по делу N А40-293153/18

по иску ИП Мирзаян А.В. к УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ СВЯЗИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ И МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ ПО РЕСПУБЛИКЕ ТАТАРСТАН (ТАТАРСТАН); ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ СВЯЗИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ И МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ; ООО "РЕГИСТРАТОР ДОМЕННЫХ ИМЕН РЕГ.РУ" о взыскании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Кравченко Ф.Д., Маломоркина О.О. по доверенности от 24.07.2019, Мирзаян А.В. - лично, паспорт.

от ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ": Низамизаде М.Г. по доверенности от 15.02.2019

от Роскомнадзор: Толпекин А.К. по доверенности от 26.11.2018

от Управление Федеральной службы по надзору в сфере информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан: Толпекин А.К. по доверенности от 04.02.2019

УСТАНОВИЛ:

ИП МИРЗАЯН АРСЕН ВАЛЕРЬЕВИЧ обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ СВЯЗИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ И МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ ПО РЕСПУБЛИКЕ ТАТАРСТАН (ТАТАРСТАН), ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЕ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ СВЯЗИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ И МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ, ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "РЕГИСТРАТОР ДОМЕННЫХ ИМЕН РЕГ.РУ" о взыскании солидарно убытков, причиненных приостановлением делегирования доменного имени огрн.онлайн в период с 24.11.2016 по 18.07.2017, в виде упущенной выгоды в размере 4 984 179,38 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14 мая 2019 года взыскать с УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ СВЯЗИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ И МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ ПО РЕСПУБЛИКЕ ТАТАРСТАН (ТАТАРСТАН) и ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ СВЯЗИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ И МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ солидарно убытки в размере 415 603 (Четыреста пятнадцать тысяч шестьсот три) руб. 08 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 11 312 (Одиннадцать тысяч триста двенадцать) руб., в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции изменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает решение суда первой инстанции незаконным.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

В заседании суда апелляционной инстанции от 24-31 июля 2019 г. рассмотрено и отклонено ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку указанное ходатайство не было заявлено истцом в суде первой инстанции, и кроме того, предложенные истцом вопросы носят правовой характер, о чем вынесено протокольное определение.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Индивидуальный предприниматель Мирзаян Арсен Валерьевич является администратором доменного имени огрн.онлайн. 24 ноября 2016 года делегирование Домена было приостановлено регистратором - ООО "Регистратор доменных имен - РЕГ.РУ" (далее - "Ответчик 3") на основании требования Управления Роскомнадзора по Республике Татарстан (далее - "Ответчик 2") N 9633-04/16 от 22.11.2016. Роскомнадзор (далее - "Ответчик 1") в ответе N 08АП-7160 от 24.01.2017 поддержал позицию Ответчика 2.

Арбитражный суд г. Москвы в решении от 13.06.2017 по делу N А40- 35156/2017, оставленном в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2017, признал незаконными решение Ответчика 2 о снятии с делегирования доменного имени огрн.онлайн, выраженное в требовании N 9633-04/16 от 22.11.2016, и решение Ответчика 1 об отказе в удовлетворении жалобы на требование N 9633-04/16 от 22.11.2016, выраженное в ответе N 08АП-7160 от 24.01.2017.

Ответчик 3 исполнил Требование Ответчика 2.

Как следует из искового заявления, за более чем полугодовой период приостановления делегирования Домена сайт Истца огрн.онлайн полностью потерял посещаемость, стабильный рост которой сохранялся на протяжении всего времени работы сайта до действий Ответчиков.

По мнению истца, потеря посещаемости сайта привела к возникновению у него убытков в виде упущенной выгоды по получению дохода от рекламы, размещаемой на сайте.

Истец дважды обращался к ответчикам с досудебными претензиями о возмещении убытков.

Ответчики не удовлетворили досудебные претензии Истца.

В соответствии со статьей 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Для наступления данного вида ответственности необходимо наличие в совокупности следующих условий: факта наступления вреда и его размер, противоправного поведения причинителя вреда, причинной связи между его поведением и возникшим вредом, а также вины причинителя вреда.

По мнению истца, исходя из данных показателей, неполученный доход за период приостановления делегирования Домена (упущенная выгода) составляет 4 984 179,38 рубля.

До приостановления делегирования Домена сайт Истца был популярным ресурсом по предоставлению посетителям информации о регистрации индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. В результате действий ответчиков аудитория сайта была вынуждена пользоваться другими ресурсами и посещаемость сайта упала до нуля.

Общество с ограниченной ответственностью "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" было аккредитовано в качестве регистратора доменных имен в домене.RU "30" марта 2007 г. на основании Информационного письма N 500/5 от Координационного центра национального домена Интернет и осуществляет деятельность в соответствии с текущей версией Правил регистрации доменных имен в домене RU и договором N 13-1 от "30" марта 2007 года между ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" и АНО "Координационный центр национального домена сети интернет", а также в соответствии с любыми применимыми и обязательными для ванного регистратора политиками ICANN и Правилами операторов реестра.

Доменное имя огрн.онлайн было зарегистрировано на основании заявки от пользователя и соответствии с Правилами регистрации доменных имен в доменах.RU и.РФ (Далее -.". а также на основании Публичной оферты (договор об оказании услуг), размещенной на сайте Рег.РУ.

На обслуживании у РЕГ.РУ указанный домен находился с 23.12.2015 по 29.07.2017. В настоящий момент доменное имя находится на обслуживании в у регистратора RU-CENTER акционерное общество "Региональный Сетевой Информационный Центр").

Согласно п. 2.1. Договора, услуга по регистрации домена считается оказанной с момента присвоения регистрируемому домену в базе данных Исполнителя статуса зарегистрированного. Данная услуга была оказана Истцу, доменное имя было зарегистрировано до его переноса администратором в 2017 году к другому обслуживающему регистратору (RU-CENTER).

В силу п. 10.9. договора использование доменных имен Заказчиком не должно противоречить Миссии и ценностям доменов в зонах, указанных в пп. 1.4-1.7 настоящего Договора, а также запрещает заказчику: распространять, предоставлять, доводить до всеобщего сведения вредоносное программное обеспечение (malware) и/или адресовать к нему (включая переадресацию); управлять бот-сетями или ботнетами (botnet control); совершать фишинг-атаки (phishing); заниматься пиратством; нарушать любые авторские и/или интеллектуальные права, включая права на товарные знаки (знаки обслуживания) и/или иные средства индивидуализации или ин интеллектуальную собственность; совершать мошеннические или обманные действия; заниматься фальсификацией или каким-либо другим образом совершать действ нарушающие применимое законодательство; осуществлять иные действия и деятельность, направленные на нарушение нормального функционирования элементов сети Интернет (компьютеров, другого оборудования программного обеспечения), не принадлежащих Заказчику; осуществлять иные действия и деятельность, противоречащие действуют применимому законодательству.

Пунктом 10.10. установлено, что в случае нарушения Заказчиком п. 10.9 настоящего договора Исполнитель вправе применить следующие меры пресечения: снятие с делегирования, блокировка, аннулирование доменного имени, дополнительные меры, устанавливаемые Исполнителем в целях с внутренних проверок Заказчика, а также применимые законодательством.

В силу п. 10.10.1. Заказчик дает полное и безоговорочное согласие со всеми имеющимися и появившимися впоследствии мерами выявления, обнаружения и пресечения нарушений и потреблений при использовании доменных имен".

В представленных Истцом пояснениях к расчёту упущенной выгоды (далее - пояснения к расчёту), в частности, в пункте 7 указано, что размер упущенной выгоды рассчитан, в том числе, путём умножения среднего дохода с одного посетителя сайта в сети "Интернет" огрн.онлайн на предполагаемое общее количество лиц, посетивших бы указанный сайт за месяц при его нормальном функционировании. Данный критерий при расчёте упущенной выгоды в период блокировки сайта представляется необоснованным ввиду отсутствия доказательств сохранения положительной динамики роста аудитории сайта в сети "Интернет" огрн.онлайн и среднего дохода с одного посетителя.

Кроме того, размер упущенной выгоды, заявленный Истцом, рассчитан без учёта затрат по уплате налога на доход.

Кроме того, в пояснениях к расчёту, как и в самом расчёте упущенной выгоды не отражён критерий учёта изменений курса национальных валют в период, охватывающий блокировку сайта в сети "Интернет" огрн.онлайн.

Также истцом не представлены данные о расходах на оплату услуг провайдера хостинга сайта в сети "Интернет" огрн.онлайн, администрирования сайта, а также технической поддержки сайта.

При этом создание сайта, обычно, сопряжено с затратами на его продвижение в сети "Интернет", оптимизацию для поисковых систем с последующим выведением на высокие позиции в поисковых системах, правильному оформлению и настройке Сайта для индексации с поисковыми системами.

Однако, Мирзаян А.В. не предоставил данных и об упомянутой категории расходов.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы истца о порочности расчета произведенного судом первой инстанции отклоняются судебной коллегией, поскольку исходя из правовой природы заявленных требований любой расчет может носит только вероятностный характер, что в свою очередь, означает отсутствие допущенных судом первой инстанции нарушений норм права.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований частично.

Исходя из выше изложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 мая 2019 года по делу N А40-293153/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ИП Мирзаяну Арсену Валерьевичу с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 150 000 руб., внесенных платежным поручением N 074440 от 25.07.2019 за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в суд кассационной инстанции.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Д.В.Пирожков Т.В. Захарова