Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-34822/19

г. Москва

08 августа 2019 г.

Дело N А40-269417/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Боэс Констракшн", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2019 г. по делу N А40-269417/18, Щербаковой И.Э. (шифр судьи: 151-1913),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Концепт Строй" (ОГРН 1117746008148, ИНН 7715846387, адрес: 119361, город Москва, Марии Поливановой улица, дом 9, офис 33)

к обществу с ограниченной ответственностью "Боэс Констракшн" (ОГРН 1147746093065, ИНН 7728869293, адрес: 117342, город Москва, улица Бутлерова, дом 17б, помещение XI ком.60е)

о взыскании,

при участии: от истца: Мартенюк А.А. по доверенности от 01.12.2018, от ответчика: Романова Е.А. по доверенности от 15.05.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Концепт Строй" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Боэс Констракшн" о взыскании задолженности в размере 4.668.702,91 руб., состоящей из основного долга по Договору подряда N В141-С-1121 от 02.09.2015 г. в размере 3.025.730 руб. 99 коп. и неустойки в размере 1.642.971 руб. 92 коп., расходы по оплате услуг представителя в размере 60.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2019 исковые требования о взыскании задолженности удовлетворены в полном объеме, отказано в отнесении расходов по оплате услуг представителя на ответчика отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 17.04.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы 17.04.2019 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02 сентября 2015 г. между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N В141-С-1121 по устройству фасадов 1-ых этажей зданий на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, Варшавское ш., 141, ул. Газопровод д. 2 жилой комплекс "Варшавские Огни" (жилые корпуса 2, 3).

Общая стоимость работ по договору составила 10.389.237 руб. 62 коп., в том числе НДС (18%) 1 584 798 руб. 96 коп. (п. 3.1. договора).

Пунктом 3.2. предусмотрено, что заказчик (ответчик) выплачивает подрядчику аванс в размере 20 % от общей стоимости работ, что составляет 2 077 847 руб. 52 коп., в т.ч. НДС в размере 316 959 руб. 79 коп., в течение 7 банковских дней с момента подписания договора.

Расчеты за выполненные подрядчиком (Истцом) работы производятся (Ответчиком) в течение 12 рабочих дней с даты подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ по форме N КС 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (п. 3.4. договора).

Приемка всех выполненных работ по договору (п. 6.1. договора) осуществляется путем предоставления заказчику (ответчику) акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Исправления и дополнения в указанных документах не допускаются.

Заказчик в течение 7 рабочих дней с даты получения от подрядчика (Истца) документов обязан осуществить приемку выполненных работ и подписать акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 или в тот же срок направить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ.

23 сентября 2015 г. ответчик платежным поручением N 595 произвел оплату авансового платежа в размере 2.077.847 руб. 52 коп.

30 ноября 2015 г. между сторонами были подписаны Акты о приемке выполненных работ КС-2 N 1 на сумму 813 220 руб. 38 коп. и N 2 на сумму 435 803 руб. 26 коп., всего на сумму 1 249 023 руб. 64 коп.

30 ноября 2015 г. сторонами была подписана Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на сумму 1.249.023 руб. 64 коп.

31 декабря 2015 г. в адрес ответчика был выставлен счет на оплату выполненных работ N 394, за минусом оплаченного аванса на сумму 999 218 руб. 91 коп.

Оплата по указанному счету была произведена 01.02.2016 г., о чем свидетельствует платежное поручение N 1214 на сумму 999.218 руб. 91 коп.

31 декабря 2015 г. между сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 N 3 на сумму 940 876 руб. 01 коп. и N 4 на сумму 2.362.627 руб. 89 коп., всего на сумму 3.303.503 руб. 90 коп.

31 декабря 2015 г. сторонами была подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на сумму 3 303 503 руб. 90 коп. 31 декабря 2015 г. в адрес ответчика был выставлен счет на оплату выполненных работ N 395, за минусом оплаченного аванса на сумму 2.642.803 руб. 12 коп.

Оплата по указанному счету была произведена 22.01.2016 г., о чем свидетельствует платежное поручение N 665 на сумму 2 642 803 руб. 12 коп.

31 января 2016 г. между сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 N 5 на сумму 1 030 432 руб. 50 коп. и N 6 на сумму 1 145 906 руб. 16 коп.

31 января 2016 г. сторонами была подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на сумму 2 176 338 руб. 60 коп.

02 февраля 2016 г. в адрес ответчика был выставлен счет на оплату выполненных работ N 19, за минусом оплаченного аванса на сумму 1 741 070 руб. 93 коп.

Оплата по указанному счету была произведена 26.02.2016 г., о чем свидетельствует платежное поручение N 3229 на сумму 1 000 000,00 руб., и платежное поручение N 6638 от 01.04.2016 г. на сумму 741.070 руб. 93 коп.

30 апреля 2016 г. между сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 N 7 на сумму 467.428 руб. 58 коп. и N 8 на сумму 988.725 руб. 89 коп.

30 апреля 2016 г. сторонами была подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на сумму 1.456.154 руб. 47 коп.

30 апреля 2016 г. в адрес ответчика был выставлен счет на оплату выполненных работ N 76, за минусом оплаченного аванса на сумму 1.164.923 руб. 58 коп.

Оплата по указанному счету была произведена 19.05.2016 г., о чем свидетельствует платежное поручение N 10010 на сумму 1 164 923 руб. 58 коп.

31 июля 2016 г. между сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 N 9 на сумму 334 832 руб. 66 коп и N 10 на сумму 420.608 руб. 24 коп.

31 июля 2016 г. сторонами была подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на сумму 755.440 руб. 90 коп.

31 июля 2016 г. в адрес ответчика был выставлен счет на оплату выполненных работ N 89, за минусом оплаченного аванса на сумму 755.440 руб. 90 коп.

Оплата по указанному счету была произведена 12 августа 2016 г., о чем свидетельствует платежное поручение N 765 на сумму 604.352 руб. 72 коп.

Всего по договору выполнено работ по подписанным между сторонами Актам о приемке выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и оплаченных ответчиком (Заказчиком) на сумму 8.940.461 руб. 57 коп.

В дальнейшем ответчик отказался от приемки и оплаты выполненных работ. Свои отказы ответчик ни чем не аргументировал.

В период времени с августа 2016 г. по декабрь 2016 г. истцом были выполнены работы на сумму 3.315.486 руб. 20 коп., о чем свидетельствуют: Акты о приемке выполненных работ КС-2 N 11 от 30.11.2016 г. на сумму 424.570 руб. 75 коп., КС-2 N 12 от 30.11.2016 г. на сумму 947.546 руб. 40 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1.372.117 руб. 15 коп.

В связи с отказом ответчика от приемки выполненных работ указанные документы были направлены в адрес заказчика бандеролью с описью вложения 11 апреля 2017 г., идентификатор 11743709030140.

В соответствии с отчетом об отслеживании отправления 11743709030140 акты КС-2 и КС-3 были получены ответчиком 27.04.2017 г.

Истец указывает, что до настоящего времени акты со стороны ответчика не подписаны, претензий в наш адрес не заявлено.

Акт приемки выполненных работ КС-2 N 13 от 10.12.2016 г. на сумму 1 268 261 руб. 05 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 7 от 10.12.2016 г.

В связи с отказом ответчика от приемки выполненных работ указанные документы были направлены в адрес заказчика бандеролью с описью вложения 11 апреля 2017 г., идентификатор 11743709030140.

В соответствии с отчетом об отслеживании отправления 11743709030140 акты КС-2 и КС-3 были получены ответчиком 27 апреля 2017 г.

Суд первой инстанции установил, что акты со стороны ответчика не подписаны, претензий в адрес истца адрес не заявлено.

Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 8 от 31.12.2016 г. на сумму 675 108,00 руб.

В связи с отказом ответчика от приемки выполненных работ указанные документы были направлены в адрес заказчика бандеролью с описью вложения 11 апреля 2017 г., идентификатор 11743709030140.

В соответствии с отчетом об отслеживании отправления 11743709030140 акты КС-2 и КС-3 были получены ответчиком 27 апреля 2017 г.

Истец также указывает, что до момента отправки бандероли с документами с описью вложения от 11 апреля 2017 г., (идентификатор 11743709030140) сотрудниками истца неоднократно передавались вышеуказанные документы на выполнение работ представителям ответчика как в центральный офис, так и на строительную площадку. Истец заявляет о наличии следующих описей, свидетельствующих о передаче документов сотрудникам ответчика: опись от 09.12.2016 года; опись от 23.12.2016 года; опись от 17.01.2017 года.

Акты со стороны ответчика не подписаны, претензий в адрес истца не заявлено. Суд первой инстанции установил, что всего было выполнено и не оплачено ответчиком по договору работ за весь период на сумму 3.025.730 руб. 99 коп. исходя из следующего расчета.

Долг ответчика перед истцом по договору составляет 8 940 461 руб. 57 коп, (по подписанным актам и справкам) + 3 315 486 руб. 20 коп. (по актам направленным в адрес ответчика и неоплаченным) -2 077 847 руб. 52 коп., (аванс 20 %) - 7 152 369 руб. 26 коп. (оплата ответчиком по актам за минусом аванса) = 3 025 730 руб. 99 коп.

В связи отказом ответчика от исполнения обязательств 29 декабря 2017 г. в адрес ООО "БОЭС Констракшн" была направлена претензия по погашению долга. В соответствии с отчетом об отслеживании отправления 11936114056298 претензия была получена ответчиком 19 января 2017 г. Ответа на претензию не последовало.

05 февраля 2018 г. посредством почтового отправления, в адрес ответчика был направлен акт сверки расчетов и претензия по договору N В141-С-1121 от 02.09.2015 г.

В соответствии с отчетом об отслеживании отправления 11936114047340 акт сверки расчетов был получен ответчиком 16 февраля 2018 г.

22 мая 2018 г. в адрес ООО "БОЭС Констракшн" была направлена повторная претензия по погашению долга. В соответствии с отчетом об отслеживании отправления 11936116014449 претензия была получена ответчиком 08 июня 2018 г. Ответа на претензию не последовало.

В соответствии со ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика деленный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется дать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену. В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником обязательств.

В соответствии с п. 9.5 Договора при нарушении заказчиком сроков оплаты выполненных работ, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в виде пени за весь период просрочки, начиная с первого банковского дня, следующего за днем просрочки, в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки до даты фактического исполнения обязательств.

Суд первой инстанции признал обоснованными требования истца о взыскании неустойки в размере 1.642.971 руб. 92 коп. за период с 19.05.2017 г по 12.11.2018 г.

Ответчиком не был представлен суду оригиналы документов, приложенных к возражению, в том числе и оригинала уведомления о расторжении договора N 2192 от 08.11.2016 г. Ответчик пояснил, что оригинал указанного уведомления им утерян и не может быть представлен.

Кроме того, истцом представлена опись от11.05.2017 г., в соответствии с которой ответчик получил исполнительную документацию в 4 экземплярах в количестве сорока папок.

Суд апелляционной инстанции признал доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе частично обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции установил, что в силу положений п.3.1 договора стоимость работ в размере 10.389.237 руб. 62 коп. является твердой ценой и изменению не подлежит.

Стороны в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснили, что изменение твердой договорной цены сторонами не было осуществлено, следовательно, работы, выполненные истцом сверх стоимости согласованной сторонами цены, не подлежит удовлетворению.

Поскольку работы выполнены исполнителем в полном объеме, оплата произведена в размере 9.230.216 руб. 78 коп., следовательно, у ответчика имеется задолженность в размере 1.159.020 руб. 84 коп.

В силу положений ст.ст. 329, 330 ГК РФ, п. 9.5 договора с ответчика в пользу истца подлежат взысканию неустойка за период с 19.05.17 по 12.11.18 в размере 629.348 руб. 32 коп.

В остальной части доводы ответчика суд апелляционной инстанции признает необоснованными.

Заявление о взыскании судебных расходов подлежит удовлетворению в размере 30.000 руб. согласно соглашению N 2 возмездного оказания услуг от 12.11.2018 г.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2019 г. по делу N А40- 269417/18 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Боэс Констракшн" (ОГРН 1147746093065, ИНН 7728869293, адрес: 117342, город Москва, улица Бутлерова, дом 17б, помещение XI ком.60е) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Концепт Строй" (ОГРН 1117746008148, ИНН 7715846387, адрес: 119361, город Москва, Марии Поливановой улица, дом 9, офис 33) основной долг в размере 1.159.020 руб. 84 коп., неустойку за период с 19.05.17 по 12.11.18 в размере 629.348 руб. 32 коп., расходы по оплате услуг представителя в размере 30.000 руб., в удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Концепт Строй" (ОГРН 1117746008148, ИНН 7715846387, адрес: 119361, город Москва, Марии Поливановой улица, дом 9, офис 33) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 28.591 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Боэс Констракшн" (ОГРН 1147746093065, ИНН 7728869293, адрес: 117342, город Москва, улица Бутлерова, дом 17б, помещение XI ком.60е) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 17.752 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Концепт Строй" (ОГРН 1117746008148, ИНН 7715846387, адрес: 119361, город Москва, Марии Поливановой улица, дом 9, офис 33) в пользу к общества с ограниченной ответственностью "Боэс Констракшн" (ОГРН 1147746093065, ИНН 7728869293, адрес: 117342, город Москва, улица Бутлерова, дом 17б, помещение XI ком.60е) расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1.851 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк