Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2019 г. N 17АП-8933/19

г. Пермь

09 августа 2019 г.

Дело N А71-21680/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Гладких Е.О., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Багаевой Л.О.,

путем использования систем видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики,

при участии:

от заявителей - акционерного общества "Воткинский завод" (ИНН 1828020110, ОГРН 1101828001000): Астафьева О.Б., паспорт, доверенность от 01.07.2019;

Тептин А.В., паспорт, доверенность N 117/19-166 Д от 29.12.2018;

общества с ограниченной ответственностью "СТОР" (ИНН 1840002816, ОГРН 1111840012118): Белослудцева Е.Ю., паспорт, доверенность N 0108/2019 от 01.08.2019; Белослудцев Е.Н., паспорт, решение N 8 от 29.07.2016;

общества с ограниченной ответственностью "СтройХолдинг" (ИНН 5904259937, ОГРН 1115904019186); общества с ограниченной ответственностью "Воткинская строительная компания" (ИНН 1828021097, ОГРН 1111828002054): не явились;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610): Перевозчикова О.Ю., удостоверение, доверенность N 40 от 20.05.2019;

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Аренда коммерческой недвижимости-групп"; Управления Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителей акционерного общества "Воткинский завод", общества с ограниченной ответственностью "СТОР" и общества с ограниченной ответственностью "СтройХолдинг"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 мая 2019 года

по делу N А71-21680/2018,

принятое судьей Коковихиной Т.С.,

по заявлениям акционерного общества "Воткинский завод", общества с ограниченной ответственностью "СТОР", общества с ограниченной ответственностью "СтройХолдинг", общества с ограниченной ответственностью "Воткинская строительная компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Аренда коммерческой недвижимости-групп"; Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике

о признании решения, предписания недействительными,

установил:

Акционерное общество "Воткинский завод" г. Воткинск обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики г. Ижевск о признании недействительными решения и предписания от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявление принято судом к производству с присвоением делу N А71-21680/2018.

Определением суда от 26.11.2018 ООО "СТОР", ООО "Аренда Коммерческой Недвижимости-групп", ООО "СтройХолдинг", ООО "Воткинская строительная компания" привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований.

Общество с ограниченной ответственностью "СТОР" г. Воткинск обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики г. Ижевск о признании недействительными решения и предписания от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявление принято судом к производству с присвоением делу N А71-23002/2018.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройХолдинг" г. Пермь обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики г. Ижевск о признании решения от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства незаконным.

Заявление принято судом к производству с присвоением делу N А71-23670/2018.

Общество с ограниченной ответственностью "Воткинская строительная компания" г. Воткинск (далее ООО "ВСК") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики г. Ижевск о признании решения от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства незаконным.

Заявление принято судом к производству с присвоением делу N А71-24547/2018.

На основании части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) определениями Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.12.2018 по делу N А71-23002/2018, от 23.01.2019, от 13.02.2019 по делу N А71-21680/2018, дела N N А71-21680/2018, А71-23002/2018, А71-23670/2018, 24547/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А71-21680/2018.

В связи с чем, ООО "СТОР", ООО "СтройХолдинг", ООО "Воткинская строительная компания" являются заявителями по данному делу.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 мая 2019 года (резолютивная часть решения объявлена 24 апреля 2019 года) в удовлетворении заявлений Акционерного общества "Воткинский завод" г.Воткинск, Общества с ограниченной ответственностью "СТОР" г.Воткинск о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства; заявлений Общества с ограниченной ответственностью "СтройХолдинг" г.Пермь, Общества с ограниченной ответственностью "Воткинская строительная компания" г.Воткинск о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства, отказано полностью.

Акционерному обществу "Воткинский завод" г.Воткинск выдана справка на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной госпошлины в сумме 3000 рублей по платежному поручению от 19.11.2018 N 19706.

Не согласившись с принятым решением, акционерное общество "Воткинский завод" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06.05.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительными решения.

В обоснование жалобы акционерным обществом "Воткинский завод" приведены доводы о том, что суд первой инстанции не применил и. 1 ст. 429.1 ГК РФ, а также нарушил п. 1 ст. 162 ГК РФ, п. 3 ст. 432 ГК РФ и п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", в связи с чем пришел к неправильному выводу о том, что заключение между заявителем и контрагентами прямых договоров подряда, заключенных во исполнение Соглашений о сотрудничестве, требовало проведения закупочных процедур в соответствии с Законом N 223-ФЗ, что является основанием для отмены решения суда (п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). Вывод суда о том, что Аналитический отчет подготовлен в соответствии с требованиями Приказа N 220 (абз. 1 стр. 38 Решения), основан на неверно установленных фактических обстоятельствах; считает, что заинтересованным лицом были допущены грубые нарушения Приказа N 220 при подготовке Аналитического отчета: неверно использованы источники исходной информации, неверно определены продуктовые границы рынка, неверно определены географические границы рынка, неверно определен состав участников товарного рынка, неверно рассчитан объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов, неверно определены барьеры входа на товарный рынок.

ООО "СТОР", не согласившись с принятым решением также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения антимонопольной службы от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 отменить и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы жалобы сводятся к тому, что Соглашение о сотрудничестве N 114-1221213 от 20.09.2012, заключенное между Заявителем и АО "Воткинский завод", по своей сути является рамочным договором согласно ст. 429.1 ГК РФ, установившим обязательства сторон, которые подлежали исполнению в соответствии с предусмотренными в нем общими условиями, а также являлось основанием для заключения впоследствии договоров подряда, конкретизирующих и уточняющих условия этого рамочного договора; считает, что заинтересованным лицом были допущены грубые нарушения Порядка проведения анализа.

ООО "СтройХолдинг" также подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства.

Учитывая, что из положений о вступлении в силу Закон N 223-ФЗ (ст. 8 указанного закона) не следует, что он распространяется на договоры, заключенные до момента вступления в силу положений об обязательности проведения торгов лицами, являющимися субъектами регулирования, предусмотренного названным законом, общество считает, что на Соглашение о сотрудничестве и заключенные договоры подряда не распространяется действие Закона N 223-ФЗ; также считает, что аналитический ответ подготовлен с нарушениями.

Антимонопольный орган с жалобами не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционные жалобы. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

ООО "СтройХолдинг" по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит апелляционную жалобу акционерного общества "Воткинский завод" удовлетворить, решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения антимонопольного органа от 04.09.2018 N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства.

ООО "Воткинская строительная компания", ООО "Аренда коммерческой недвижимости-групп", Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике письменных отзывов на апелляционные жалобы не представили.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке ст. 153.1 АПК РФ путем использования систем видео-конференц-связи, организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Удмуртской Республики, которым удостоверена личность и проверены полномочия представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики.

ООО "СтройХолдинг", ООО "Воткинская строительная компания", ООО "Аренда коммерческой недвижимости-групп", Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Судом рассмотрено заявление ООО "СтройХолдинг" о рассмотрении дела в отсутствие представителя и в порядке статьи 159 АПК РФ удовлетворено.

В заседании апелляционного суда представители АО "Воткинский завод", ООО "СТОР" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики г. Ижевск поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве на жалобы.

При подаче апелляционной жалобы АО "Воткинский завод" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: письмо Администрации г. Воткинска N 1891/01-16 от 22.05.2019 на 23 л., письмо Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Удмуртской Республике N 06-19/2559 от 16.05.2019 на 25 л., ответ ФАС РФ на обращение N СП/48423/149 (с обращением N ES/2145/2019) на 5л.

Данное ходатайство рассмотрено судом в порядке ст. 159 АПК РФ и в его удовлетворении отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ. Документы датированы после вынесения решения судом первой инстанции, не могли быть предметом исследования и оценки суда первой инстанции, поскольку на момент принятия обжалуемого судебного акта данных доказательств не существовало, соответственно, дополнительными доказательствами, возможность принятия которых предусмотрена частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они не являются. Кроме того, общество не обосновало наличие уважительных причин непредставления указанных документов в суд первой инстанции, наличия препятствий к получению ответов на свои запросы до вынесения судебного акта.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике из Управления Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике поступили сведения о нарушении требований антимонопольного законодательства АО "Воткинский завод" при осуществлении закупок для обеспечения собственных нужд.

Приказом Удмуртского УФАС России от 10.08.2017 N 203 (т.4 л.д.88-89) возбуждено дело N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Воткинский завод", ООО "СтройХолдинг", ООО "ВСК", ООО "АКН-групп", ООО "СТОР" по признакам нарушения ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Удмуртское УФАС России в ходе рассмотрения антимонопольного дела установило следующее.

Согласно сведениям, размещенным в Едином государственном реестре юридических лиц, учредителем АО "Воткинский завод" является Федеральное агентство по управлению государственным имуществом.

Решением Совета директоров ОАО "Воткинский завод" от 29.03.2012 (т.5 л.д.23) утверждено и размещено в единой информационной системе в сфере закупок Положение "О закупочной деятельности ОАО "Воткинский завод" (далее -Положение о закупках) (т.4 л.д.136-150, т.5 л.д.2-5).

Положением о закупках АО "Воткинский завод" предусмотрены конкурентные и неконкурентные способы закупок.

К конкурентным способам (раздел 4 Положения о закупках) относятся: конкурс; понижающий аукцион; запрос цен; запрос предложений; конкурентные переговоры.

К неконкурентным способам закупок (раздел 5 Положения о закупках) относятся: закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); малая закупка.

Согласно п.5.1.2 Положения о закупках АО "Воткинский завод" вправе осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в определенных случаях.

Согласно пункту 5.2 Положения о закупках малая закупка - закупка, проводимая без проведения торгов. Малая закупка может быть произведена на сумму не более 500 000 рублей.

20.09.2012 между АО "Воткинский завод" (Заказчик) и ООО "СтройХолдинг" (исполнитель) заключено Соглашение о сотрудничестве N 114-1221210 (т. 4 л.д.120-126), согласно которому стороны в период с 20.09.2012 по 31.12.2017 будут осуществлять сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции, ремонту на объектах Заказчика по указанному в приложении N 1 к данному Соглашению наименованию объектов, перечню работ по ним и ориентировочной стоимости таких работ. Согласно п.1.2 Соглашения перечень работ, стоимость, порядок оплаты, сроки выполнения работ по каждому объекту определяются договорами, заключаемыми между АО "Воткинский завод" и ООО "СтройХолдинг" во исполнение данного Соглашения.

20.09.2012 между АО "Воткинский завод" (Заказчик) и ООО "Воткинская строительная компания" (исполнитель) заключено Соглашение о сотрудничестве N 114-1221211 (т.4 л.д.102-111), согласно которому стороны в период с 20.09.2012 по 31.12.2017 будут осуществлять сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции, ремонту на объектах Заказчика по указанному в приложении N 1 к данному Соглашению наименованию объектов, перечню работ по ним и ориентировочной стоимости таких работ. Согласно п.1.2 Соглашения перечень работ, стоимость, порядок оплаты, сроки выполнения работ по каждому объекту определяются договорами, заключаемыми между АО "Воткинский завод" и ООО "ВСК" во исполнение данного Соглашения.

20.09.2012 между АО "Воткинский завод" (Заказчик) и ООО "Аренда коммерческой недвижимости-групп" (Исполнитель) заключено Соглашение о сотрудничестве N 114-1221212 (т.4 л.д.95-101), согласно которому стороны в период с 20.09.2012 по 31.12.2017 будут осуществлять сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции, ремонту на объектах Заказчика по указанному в приложении N 1 к данному Соглашению наименованию объектов, перечню работ по ним и ориентировочной стоимости таких работ. Согласно п.1.2 Соглашения перечень работ, стоимость, порядок оплаты, сроки выполнения работ по каждому объекту определяются договорами, заключаемыми между АО "Воткинский завод" и ООО "АКН-групп" во исполнение данного Соглашения.

20.09.2012 между АО "Воткинский завод" (Заказчик) и ООО "СТОР" (Исполнитель) заключено Соглашение о сотрудничестве N 114-1221213 (т.4 л.д.112-119), согласно которому стороны в период с 20.09.2012 по 31.12.2017 будут осуществлять сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции, ремонту на объектах АО "Воткинский завод" по указанному в приложении N 1 к данному Соглашению наименованию объектов, перечню работ по ним и ориентировочной стоимости таких работ. Согласно п.1.2 Соглашения Перечень работ, стоимость, порядок оплаты, сроки выполнения работ по каждому объекту определяются договорами, заключаемыми между АО "Воткинский завод" и ООО "СТОР".

Пунктами 3.1 вышеуказанных Соглашений о сотрудничестве предусмотрено, что при осуществлении сотрудничества Стороны будут руководствоваться нормативными правовыми актами Российской Федерации и локальными актами ОАО "Воткинский завод".

В рамках Соглашения о сотрудничестве от 20.09.2012 N 114-1221210, заключенного между АО "Воткинский завод" и ООО "СтройХолдинг", АО "Воткинский завод" в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 осуществило закупку работ у ООО "СтройХолдинг" на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО "Воткинский завод" в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики в количестве 36 единиц (заключено 36 договоров на выполнение указанных видов работ) без применения положений Закона о закупках, Положения о закупках. Всего на сумму 290 976 625,98 рублей.

В рамках Соглашения о сотрудничестве от 20.09.2012 N 114-1221211, заключенного между АО "Воткинский завод" и ООО "ВСК", АО "Воткинский завод" в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 осуществило закупку работ у ООО "ВСК" на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО "Воткинский завод" в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики в количестве 26 единицы (заключено 26 договоров на выполнение указанных видов работ) без применения положений Закона о закупках, Положения о закупках. Всего на сумму 272 931 368,90 рублей.

В рамках Соглашения о сотрудничестве от 20.09.2012 N 114-1221212, заключенного между АО "Воткинский завод" и ООО "АКН-групп", АО "Воткинский завод" в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 осуществило закупку работ у ООО "АКН-групп" на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО "Воткинский завод" в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики в количестве 52 единиц (заключено 52 договора на выполнение указанных видов работ) без применения положений Закона о закупках, Положения о закупках. Всего на сумму 440 911 407,42 рублей.

В рамках Соглашения о сотрудничестве от 20.09.2012 N 114-1221213, заключенного между АО "Воткинский завод" и ООО "СТОР", АО "Воткинский завод" в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 осуществило закупку работ у ООО "СТОР" на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО "Воткинский завод" в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики в количестве 35 единиц (заключено 35 договоров на выполнение указанных видов работ) без применения положений Закона о закупках, Положения о закупках. Всего на сумму 485 706 108,08 рубля.

При рассмотрении дела N АА06-06/2017-298 Удмуртским УФАС России проведено исследование рынка по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции, ремонту объектов капитального строительства, по результатам которого составлен Аналитический отчет от 13.06.2018 (т.6 л.д.17-25).

Удмуртским УФАС России при рассмотрении дела N АА06-06/2017-298 составлено заключение об обстоятельствах дела N АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства (т.6 л.д.11-16).

Комиссия Удмуртского УФАС России, оценив в совокупности установленные в ходе рассмотрения антимонопольного дела обстоятельства, пришла к выводу, что действия ООО "СтройХолдинг", ООО "АКН-групп", ООО "ВСК", ООО "СТОР" и заказчика - АО "Воткинский завод" при исполнении соглашений о сотрудничестве на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО "Воткинский завод" в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 не в соответствии с пунктом 3.1 Соглашений о сотрудничестве, в совокупности с действиями АО "Воткинский завод" по заключению прямых договоров без проведения конкурентных процедур определения подрядчика и в отсутствие оснований для осуществления закупки таких работ у единственного подрядчика, предусмотренных Положением о закупках АО "Воткинский завод", в рамках указанных Соглашений о сотрудничестве, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции на рынке указанных работ, следует квалифицировать, как нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Данные выводы о наличии нарушения Закона о защите конкуренции антимонопольный орган мотивировал тем, что с 01.01.2013 АО "Воткинский завод" при осуществлении закупок было обязано руководствоваться Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; АО "Воткинский завод", ООО "СтройХолдинг", ООО "АКН-групп", ООО "ВСК" и ООО "СТОР" не входят в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции; рынок по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту зданий и сооружений в географических границах города Воткинска Удмуртской Республики в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 относится к высококонцентрированному; на рынке по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту зданий и сооружений в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики в 2013-2017 годах действовали и другие хозяйствующие субъекты, помимо ООО "Воткинская строительная компания", ООО "АКН-групп", ООО "СтройХолдинг" и ООО "СТОР", которые имели возможность выполнить виды работ, закупки которых осуществлялись АО "Воткинский завод",

По результатам рассмотрения материалов дела N АА06-06/2017-298 04.09.2018 (резолютивная часть оглашена 21.08.2018) Комиссия Удмуртского УФАС России приняла решение о нарушении антимонопольного законодательства (т.3 л.д.24-40), в соответствии с которым АО "Воткинский завод", ООО "СтройХолдинг", ООО "Воткинская строительная компания", ООО "Аренда Коммерческой Недвижимости-групп", ООО "СТОР" признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (пункт 1 решения).

На основании п.5 решения АО "Воткинский завод" 04.09.2018 выдано обязательное для исполнения предписание, в соответствии с которым АО "Воткинский завод" предписано совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно, прекратить антиконкурентные соглашения с ООО "СтройХолдинг", ООО "АКН-групп", ООО "Воткинская строительная компания", ООО "СТОР", которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции на рынке по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту задний и сооружений в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики; осуществлять закупки в соответствии с требованиями Положения о закупке АО "Воткинский завод" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"об обеспечении конкуренции и осуществлении закупок в соответствии с требованиями Положения о закупке АО "Воткинский завод" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (т.3 л.д.19).

На основании пунктов 2, 3, 4, 6 решения соответственно, Удмуртским УФАС России выданы предписания от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298 ООО "СтройХолдинг", ООО "СТОР", ООО "ВСК", ООО "АКН-групп" (т.3 л.д.20-23), в соответствии с которыми ООО "СтройХолдинг", ООО "СТОР", ООО "ВСК", ООО "АКН-групп" предписано совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно, прекратить антиконкурентное соглашение с АО "Воткинский завод", которое приводит или может привести к ограничению конкуренции на рынке по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту задний и сооружений в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики; соблюдать при участии в закупках, осуществляемых АО "Воткинский завод", требования Положения о закупке АО "Воткинский завод" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Пунктами 2 предписаний АО "Воткинский завод", ООО "СтройХолдинг", ООО "СТОР", ООО "ВСК", ООО "АКН-групп" предписано в течение 7 рабочих дней со дня получения предписания представить информацию о порядке и мерах, принятых по исполнению предписания.

Во исполнение предписаний, обществами представлены соглашения от 21.10.2016 о расторжении соглашения о сотрудничестве от 20.09.2012 (т.3 л.д.3-13).

Несогласие заявителей с решением, предписанием Удмуртского УФАС России от 04.09.2018 по делу N АА06-06/2017-298, послужило основанием для их обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что основания для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа отсутствуют.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в отзывах на них, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действовавшей в спорный период) (далее Закон N223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1); дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам (пункт 2).

Согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1); конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8); признаки ограничения конкуренции - это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17); соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18); "вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (пункт 19); потребитель - это юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар (пункт 23).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

В силу ч.1 ст. 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Согласно ч.2 ст.12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцать процентов.

В соответствии с ч 3 ст.12 Закона о защите конкуренции допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 настоящего Федерального закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 настоящего Федерального закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Правильно применив положения вышеприведенных норм права, установив, что учредителем АО "Воткинский завод" является Федеральное агентство по управлению государственным имуществом, решением Совета директоров ОАО "Воткинский завод" от 29.03.2012 (т.5 л.д.23) утверждено и размещено в единой информационной системе в сфере закупок Положение "О закупочной деятельности ОАО "Воткинский завод" (т.4 л.д.136-150, т.5 л.д.2-5), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что с 01.01.2013 АО "Воткинский завод" при осуществлении закупок товаров, работ, услуг было обязано руководствоваться требованиями Закона N 223-ФЗ и Положением о закупках.

Данный вывод полностью соответствует обстоятельствам дела, представленным доказательствам, основан на правильном применении норм материального права к спорным правоотношениям.

Оснований для иных суждений по вопросу обязательности применения акционерным обществом "Воткинский завод" при осуществлении закупок требований N 223-ФЗ и Положения о закупках апелляционный суд не усматривает.

Далее судом первой инстанции установлено, что 20.09.2012 между АО "Воткинский завод" (заказчик) и ООО "СтройХолдинг", ООО "ВСК", ООО "АКН-групп", ООО "СТОР" (исполнители) были заключены соглашения о сотрудничестве N N 114-1221210, 114-1221211, 114-1221212, 114-1221213, в соответствии с которыми стороны соглашения в период с 20.09.2012 по 31.12.2017 будут осуществлять сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции, ремонту на объектах Заказчика по указанному в приложении N 1 к данному Соглашению наименованию объектов, перечню работ по ним и ориентировочной стоимости таких работ. Согласно п.1.2 Соглашений перечень работ, стоимость, порядок оплаты, сроки выполнения работ по каждому объекту определяются договорами, заключаемыми между АО "Воткинский завод" и ООО "СтройХолдинг", ООО "ВСК", ООО "АКН-групп", ООО "СТОР" во исполнение данного Соглашения.

Пунктами 3.1 вышеуказанных Соглашений о сотрудничестве предусмотрено, что при осуществлении сотрудничества Стороны будут руководствоваться нормативными правовыми актами Российской Федерации и локальными актами ОАО "Воткинский завод".

АО "Воткинский завод" в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 заключило договоры подряда на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО "Воткинский завод" с ООО "СтройХолдинг" -36 договоров подряда на общую сумму на сумму 290 976 625,98 рублей, с ООО "ВСК" - 26 договоров подряда на общую сумму 272931368,90 рублей, с ООО "АКН-групп" - 52 договора подряда на общую сумму 440911407,42 рублей, с ООО "СТОР" - 35 договоров подряда на общую сумму 485706108,08 рублей без проведения конкурентных процедур, предусмотренных Законом N 223-ФЗ и Положением о закупках АО "Воткинский завод". Данный факт заявителями документально не опровергнут.

Пунктом 5.1.2 Положения о закупках (том 4 л.д. 143) предусмотрены основания для осуществления закупки у единственного поставщика (неконкурентный способ закупки).

Суд первой инстанции по представленным в дело доказательствам не установил поименованных в данном пункте Положения оснований для осуществления закупки (работ по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонтных работ) у единственного поставщика.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа о том, что при осуществлении хозяйственной деятельности заявителями были нарушены требования, установленные Законом о защите конкуренции.

При этом судом отклонены доводы заявителей о том, что при заключении прямых договоров подряда проведение конкурентных процедур не требовалось, поскольку данные договоры исполнялись в рамках Соглашений о сотрудничестве, заключенных до вступления в силу Закона N 223-ФЗ.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из того, что указанные соглашения не могут являться рамочными договорами, поскольку в них, вопреки требованиям статьи 429.1 ГК РФ не согласованы обязательства сторон, не согласованы существенные условия отдельного вида договора (договора подряда). Иного суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Доводы заявителей о том, что с учетом Приложений N 1 к Соглашениям о сотрудничестве существенные условия договоров были согласованы, не находит подтверждения в материалах дела, поскольку Приложения N 1 к Соглашениям утверждены заказчиком, но не подписаны сторонами.

Фактически каждый из заключенных договоров подряда, как обоснованно указывает заинтересованное лицо, представляет собой отдельную закупку работ (услуг), поскольку существенные условия выполнения работ (виды и объемы, сроки, место, стоимость) были согласованы сторонами именно в каждом конкретном договоре подряда, а не в Соглашении о сотрудничестве.

Таким образом, антимонопольный орган мотивированно пришел к выводу, что в отношении каждого заключенного договора подряда заказчиком должна была проводиться закупочная процедура, предусмотренная Положением о закупке АО "Воткинский завод" и Законом N 223-ФЗ, а суд первой инстанции правомерно поддержал в этом антимонопольный орган.

Кроме того, заключенные между АО "Воткинский завод" и хозяйствующими субъектами Соглашения о сотрудничестве не могут быть признаны "вертикальными", поскольку предметами данных соглашений является сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции и ремонту на объектах АО "Воткинский завод", указанные соглашения не содержат виды и объемы подлежащих выполнению работ, а также начальный и конечный сроки их выполнения, что не позволяет отнести такие соглашения к договору подряда и, тем самым, отнести данные соглашения к "вертикальным" в соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, данные соглашения не подпадают под исключение, предусмотренное ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении дела судом первой инстанции проверены и отклонены доводы заявителей о том, что Аналитический отчет выполнен Удмуртским УФАС России с нарушением положений п.п.1,5, 10,3, 4.5, раздела VIII Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Выводы суда в соответствующей части являются верными.

Проверив доводы апелляционных жалоб заявителей о том, что заинтересованным лицом были допущены грубые нарушения Приказа N 220 при подготовке Аналитического отчета (неверно использованы источники исходной информации, неверно определены продуктовые границы рынка, неверно определены географические границы рынка, неверно определен состав участников товарного рынка, неверно рассчитан объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов, неверно определены барьеры входа на товарный рынок), апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии поименованных нарушений Приказа ФАС России N 220, в том числе положений п.п.1,5, 10,3, 4.5, раздела VIII Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Новых доводов о нарушениях при составлении Аналитического отчета заявители не приводят, а приведенные в суде первой инстанции доводы получили надлежащую оценку со стороны суда, мотивы отклонения доводов в этой части суд привел в решении.

Ссылки подателей жалоб на Отчет о научно-исследовательской работе, выполненный НИУ ВШЭ (том 1 л.д. 106-123), исследованы апелляционным судом и также отклонены. Содержание данного отчета как доказательства по делу оценивается судом наравне с другими доказательствами; по результатам его оценки в отдельности и в совокупности с другими доказательствами апелляционный суд пришел к выводу, что Отчет НИУ ВШЭ не опровергает и не ставит под сомнение основной вывод антимонопольного органа в Аналитическом отчете - о том, что исследуемый рынок работ является конкурентным.

Поддерживая соответствующие выводы суда первой инстанции, и не усматривая оснований для иной оценки представленных в дело доказательств, апелляционный суд также исходит из того, что Аналитический отчет является лишь одним из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Закон не определяет анализ состояния конкуренции как основное или главное доказательство по делу, в связи с чем данный документ также оценивается наравне с другими доказательствами, представленными сторонами спора.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам ст. 71 АПК, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие и фактическая реализация антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами.

В рассматриваемом случае действия заявителей, которые выразились в заключении прямых договоров в рамках Соглашений о сотрудничестве на разработку проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту на объектах АО "Воткинский завод" в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 без проведения конкурентных процедур определения подрядчика и в отсутствие предусмотренных Положением о закупке оснований для осуществления закупки таких работ у единственного подрядчика, правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Изложенные в апелляционных жалобах обществ доводы об отсутствии и недоказанности нарушения судом апелляционной инстанции отклонены полностью, поскольку они не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Антимонопольный орган занимает обоснованную позицию, которая заключается в том, что не проведение конкурентных процедур при осуществлении закупки в тех случаях, когда по Закону N 223-ФЗ и Положению о закупках они должны проводиться, в любом случае ограничивает конкуренцию.

При изложенных обстоятельствах, принятое антимонопольным органом решение является законным и обоснованным. Поскольку правовые основания для вынесения решения доказаны, предписание, выданное акционерному обществу "Воткинский завод", направленное на недопущение нарушений антимонопольного законодательства, соответствует требованиям закона, не нарушает права общества, и подлежит обязательному исполнению.

Рассмотрев дело в соответствии с правилами, установленными главой 24 АПК РФ, не установив предусмотренных ст. 201 АПК РФ оснований для признания недействительными ненормативных правовых актов, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителей о несоответствии судебного акта обстоятельствам дела, о несоответствии выводов суда нормам материального права, о нарушениях судом норм процессуального права апелляционный суд отклоняет, поскольку таких нарушений в ходе рассмотрения дела не выявил.

В целом, доводы трех апелляционных жалоб не опровергают выводов суда первой инстанции, направлены лишь на переоценку установленных судом обстоятельств и подтверждающих их доказательств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб заявителей апелляционным судом не установлено оснований для принятия иного судебного акта по существу спора.

В отсутствие оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, решение суда следует оставить без изменения и отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

Излишне уплаченная АО "Воткинский завод", ООО "СтройХолдинг" при подаче апелляционных жалоб государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета в силу п. 1 ч. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 мая 2019 года по делу N А71-21680/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Воткинский завод" (ИНН 1828020110, ОГРН 1101828001000) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 7645 от 29.05.2019.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СтройХолдинг" (ИНН 5904259937, ОГРН 1115904019186) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 379 от 03.06.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Е.О. Гладких Е.М. Трефилова