Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2019 г. N 07АП-6133/19

город Томск

9 августа 2019 г.

Дело N А67-2135/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
судей		Аюшева Д.Н.,
		Кайгородовой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ташлыковой М.Ю., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального образования "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска (N 07АП-6133/2019) на решение от 22.05.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2135/2019 (судья Гребенников Д.А.) по исковому заявлению муниципального образования "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска (ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844, 634029, г. Томск, ул. Гоголя, 12/1) к акционерному обществу "Сибмост" (ИНН 5407127899, ОГРН 1025403206300, 630099, г. Новосибирск, пр-т Дмитрова, 16) о взыскании 218 766 612,24 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту N 160 от 15.12.2010.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска (далее - Департамент) обратилось в Арбитражный суд Томской области к акционерному обществу "Сибмост" (далее - АО "Сибмост") с исковым заявлением о взыскании 218 766 612,24 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту N 160 от 15.12.2010.

Решением от 22.05.2019 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит состоявшийся судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт, которым иск удовлетворить.

В обоснование жалобы указано, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не правильно применил нормы материального права.

АО "Сибмост" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Рассмотрев поступившее в апелляционный суд ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика временного управляющего АО "Сибмост" Петрущенкова Юрия Михайловича, суд апелляционной инстанции исходит из того, что определением суда от 25.06.2019 Петрущенков Ю.М. уже привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Оснований для удовлетворения ходатайства временного управляющего АО "Сибмост" Петрущенкова Ю.М. об отложении судебного заседания апелляционным судом не установлено.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства и невозможность рассмотрения спора без совершения таких процессуальных действий. При этом отложение судебного разбирательства является правом суда. Доказательств невозможности правильного разрешения спора в результате отказа в удовлетворении ходатайств об отложении рассмотрения дела заявителем не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство Петрущенкова Ю.М. об отложении судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 15.12.2010 между департаментом капитального строительства администрации города Томска от имени муниципального образования "Город Томск" и ОАО "Сибмост" заключен муниципальный контракт N 160 на строительство транспортной развязки в двух уровнях на пересечении проспекта Комсомольского с улицей Пушкина в г. Томске. 2 этап и реконструкции участков уличного-дорожного сети муниципального образования "Город Томск" в рамках городской долгосрочной целевой программы "Увеличение пропускной способности транспортного узла ул. Пушкина - пр. Комсомольский на территории муниципального образования "Город Томск" на период с 2010 по 2014 годы". (л. д. 16-30).

Объем работ, предусмотренный пунктом 1.1 контракта, определяется в соответствии с заданием (Приложение N 1 к контракту), перечнем строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к контракту) и проектами, предоставляемыми заказчиком (пункт 1.2).

Контракт заключен на основании результатов открытого аукциона, протокол единой комиссии от 24.11.2010 N 824 (пункт 1.3).

Сроки выполнения работ установлены: с момента заключения (подписания) контракта, окончание работ: не позднее 01.12.2014 (пункты 2.1.1, 2.2.2).

Рабочий проект "Строительство транспортной развязки в двух уровнях на пересечении пр. Комсомольского с ул. Пушкина в г. Томске. 2 этап" прошел государственную экспертизу и получил положительное заключение Согласно перечню строительных работ (Приложение N 2) подрядчик должен был выполнить, в том числе подземные пешеходные переходы: N 1 по ул. Пушкина на ПК 13+62, N 2 по ул. Пушкина на ПК 7+03, N 3 по ул. 79-гвардейской Дивизии, N 4 по ул. Вокзальной, N 5 на съезде на ул. Вокзальную, N 6 по пр. Комсомольскому в районе 4-ой поликлиники, N 7 по пр. Иркутскому на ПК 16-69 (т. 1, л.д. 23-28).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда.

Решением суда от 02.03.2017 по делу N А67-462/2015 имеющим преюдициальное значение для настоящего дела установлены следующие обстоятельства, не подлежащие доказыванию по настоящему делу.

На выездном совещании 10.09.2011 было принято решение о строительстве надземных пешеходных переходов по ул. Пушкина, 31, 37, 61 и пр. Комсомольскому, 1, в г. Томске вместо предусмотренных проектной документации подземных. ОАО "Сибмост" выполнило работы по строительству надземных пешеходных переходов: - по ул. Пушкина, 37 (ПК 16+96,00); - по ул. Пушкина, 61 (ПК 13+62,7); - по ул. Пушкина, 31 (ПК 07+22,16).

Заказчик принял и оплатил работы по строительству указанных надземных пешеходных переходов в размере 155 522 627 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2, КС-3, платежными поручениями.

Департамент капитального строительства администрации города Томска обратился к ОАО "Сибмост" с претензий от 15.10.2014 N 4790, в которой просил возвратить денежные средства в размере 155 522 627 руб. (т. 6, л.д. 91-97). Претензия мотивирована тем, что работы по строительству надземных пешеходных переходов по ул. Пушкина, 37 (ПК 16+96,00); ул. Пушкина, 61 (ПК 13+62,7); ул. Пушкина, 31 (ПК 07+22,16) не были предметом муниципального контракта от 15.12.2010 N 160.

Проектом строительства было предусмотрено возведение подземных пешеходных переходов. Соответственно, решения, принятые на выездных совещаниях оформленные протоколами выездных совещаний от 13.06.2011 и 10.09.2011 (т. 7, л.д. 59-61) не могли изменить условия заключенного муниципального контракта, следовательно, ОАО "Сибмост" необходимо было для его реализации исполнить принятые на себя обязательства по контракту с учетом задания (приложение N 1) и перечнем строительно-монтажных работ (приложение N 2) на момент заключения сделки, либо приостановить производства работ по указанным в гражданском законодательстве основаниям. Разрешение на строительство надземных пешеходных переходов не выдавалось, строительство велось по откорректированной проектной документации. В этой связи надземные пешеходные переходы не были введены в эксплуатацию.

Истец в соответствии с пунктом 10.7.2 контракта за несвоевременное окончание работ и несвоевременную сдачу результата работы заказчику по вине подрядчика истец начислил пени в размере 218 766 612.24 руб. за период с 02.12.2014 по 26.12.2018.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 27.12.2018 N 6015 с требованием о погашении задолженности по неустойке (л.д. 8-9), которая была получены ответчиком и оставлены без удовлетворения.

Уклонение ответчика от оплаты неустойки послужило основанием для обращения Департамента в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Согласно статьям 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в

Из материалов дела следует, что в период действия договора истец и ответчик совместно осуществили действия по возведению надземных пешеходных переходов, решение о строительстве которых было принято на выездном совещании 10.09.2011, заказчик принял и оплатил работы по строительству указанных надземных пешеходных переходов в размере 155 522 627 руб.

Истцом не оспаривается, что с момента принятия на выездном совещании решения о строительстве надземных переходов и до даты судебного заседания истцом не предъявлялось ответчику требование о строительстве подземных переходов, не предпринимались предусмотренные 4.1. муниципального контракта мероприятия по организации работ связанных с таким строительство, в том числе мероприятия по полной остановке автомобильного движения по ул. Пушкина и пр. Комсомольский в г. Томске.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что нарушение обязательств подрядчиком предусмотренных договором обязательств состоит не в просрочке выполнения работ по строительству подземных переходов, а в полном отказе от выполнения таких работ, причем этот отказ был согласован с заказчиком, который в течение все периода до подачи настоящего истца не предпринимал ни каких действий для организации спорных работ.

Из буквального толкования пункта 10.07.2 контракта следует, что неустойка начисляется за несвоевременное окончание работ, указанным пунктом договора не установлена ответственность за согласованный с заказчиком отказ подрядчика от выполнения работ.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Таким образом, предусмотренные контрактом основания для начисления неустойки отсутствуют.

Судом первой инстанции установлено и материалов дела следует, что действия истца были направлены исключительно возврата денежных средств уплаченных ответчику за строительство надземных переходов, никаких иных требований по фактическому исполнению работ по строительству подземных переходов, равно как и требование о демонтаже надземных переходов не предъявлялось.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о пропуске срока исковой давности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу о том, что срок исковой давности на момент обращения в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании неустойки за период до 07.03.2015 (04.03.2019) истек.

Статьей 199 ГК РФ установлено, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В оставшейся части требование истца также не подлежит удовлетворению в связи с просрочкой кредитора на основании ст. 404 ГК РФ.

Кроме того суд первой инстанции правильно отметил, что обращение в суд истцом спустя длительное время при отсутствии каких-либо иных действий свидетельствующих о потребности и намерении фактически организовать работ по строительству подземных переходов является злоупотреблением правом и самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска на основании статьи 10 ГК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены/изменения решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства дела, собранные по делу доказательства, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ и получили надлежащую правовую оценку в судебном акте.

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом того, что заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации судебные расходы по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не распределяются.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.05.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2135/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального образования "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Д.Н. Аюшев М.Ю. Кайгородова