Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-35677/19

г. Москва

08 августа 2019 г.

Дело N А40-317193/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	С.Л.Захарова, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и ООО "Спирит корп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2019 по делу N А40-317193/18 (72-3069), принятое судьей О.Ю. Немовой

по заявлению ФГБУ "Всероссийский центр медицины катастроф "Защита" Министерства здравоохранения Российской Федерации

к Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ООО "Спирит корп"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Стефанов В.В. по доверенности от 25.04.2018, Михайлов А.С. по доверенности от 25.02.2019, Нарсия Ш.Б. по доверенности от 25.02.2019, Колыхалов А.А. по доверенности от 25.02.2019;
от заинтересованного лица:	Пушкина А.К. по доверенности от 29.12.2018;
от третьего лица:	Кравченко А.А. по доверенности от 25.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Всероссийский центр медицины катастроф "Защита" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, ответчик) по делу N 2-57-15212/77-18 от 10.12.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Антимонопольный орган и Общество с ограниченной ответственностью "Спирит Корп" (далее - Общество) обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По мнению ответчика и Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Представители ФГБУ "Всероссийский центр медицины катастроф "Защита" Министерства здравоохранения Российской Федерации считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.11.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0373100084918000109 о проведении электронного аукциона на поставку неисключительных прав на программное обеспечение управления сеансами телемедицинских консультаций федеральной телемедицинской системы Министерства здравоохранения Российской Федерации для нужд Учреждения.

10.12.2018 комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве вынесено решение по делу N 2-57-15212/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок (далее - Решение) по жалобе Общества.

Указанным Решением жалоба ООО "Спирит Корп" признана обоснованной, в действиях заявителя установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), заявителю выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок (далее - Предписание).

Не согласившись с указанными Решением и Предписанием, Учреждение обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из нарушений Московским УФАС России при рассмотрении жалобы ООО "Спирит Корп" требований действующего законодательства.

В частности, суд пришел к выводу, что в нарушение части 9 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" жалоба принята к рассмотрению без перечня прилагаемых документов и без документов, подтверждающих обоснованность жалобы; в нарушение части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе Московский УФАС не запросил у государственного органа (Минкомсвязи России) сведения о программном обеспечении, внесенном в Реестр; в нарушение пунктов 3.1.1, 3.7 и 3.18 Приказа ФАС России от 19 ноября 2014 г N 727/14 "Об утверждении административного регламента федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ВЦМК "Защита" не было уведомлено должным образом о принятии жалобы Третьего лица Ответчиком к рассмотрению, телеграмма либо какой-либо официальный документ ФАС России с уведомлением о вручении направлены в ВЦМК "Защита" не были. Кроме того, суд указал что Ответчиком не проведена проверка жалобы ООО "Спирит Корп" на соответствие требованиям, установленным Законом о контрактной системе и данным регламентом.

Апелляционная коллегия, повторно исследовав обстоятельства дела и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, соглашается с выводами суда первой инстанции, не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Согласно позиции антимонопольного органа и Общества, заявитель включил в аукционную документацию требования к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе TrueConf, в отсутствие специфики использования такого товара.

Антимонопольным органом в ходе проверки установлено, что заявителем в техническом задании определены следующие требования к товару "Система видеоконференцсвязи на 650 пользователей" - в пункте 8.1 "Поддерживаемые операционные системы для размещения сервера без средств виртуализации": "MS Windows Server".

Вместе с тем, в соответствии с аукционной документацией (часть 5), товаром (объектом закупки) является "Поставка неисключительных прав на программное обеспечение управления сеансами телемедицинских консультаций федеральной телемедицинской системы Минздрава России" с емкостью не менее 760 абонентов.

При этом, как подтверждается материалами дела и установлено судом, заявителем предоставлены сведения, в соответствии с которыми данному требованию, помимо TrueConf, удовлетворяет продукция как минимум трех компаний производителей программного обеспечения, включенного в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных (далее - Реестр), в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236).

Иных сведений о нарушениях Закона о контрактной системе, связанных с документацией электронного аукциона, размещенного заявителем, в части технических характеристик программного обеспечения, кроме указанных в пункте 8.1 в жалобе Общества не содержалось.

Как следует из материалов дела, жалоба, направленная в антимонопольный орган, не содержала сведений по пункту 2.2 технического задания "Видеопротоколы: VP8, VP8 SVC, Н.264, Н.263": "наличие"; пункту 8.19 технического задания "Поддержка UDP Multicast": "наличие".

Судом установлено, что в Решении ответчик указывает на отсутствие в аукционной документации обоснования потребности Учреждения в видеокодеке VP8 SVC.

Однако в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик вправе самостоятельно формулировать объект закупки, исходя из своих потребностей. При описании товара заказчик вправе указывать технические, функциональные, эксплуатационные, качественные параметры объекта закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Не допускается установление требования о расширении конкуренции до всех без исключения потенциальных участников осуществления закупки, если следствием данного расширения станет вероятность получения товаров, не отвечающих первоначальным потребностям в части функционально-технических характеристик. При этом требования к таким функционально-техническим характеристикам приобретаемого оборудования формирует получатель данных изделий, а не представитель коммерческой организации, конечной целью которого является реализация имеющегося в наличии товара вне зависимости от степени его соответствия потребностям получателя.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок определения поставщика, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате определения поставщика лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям результативности, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок.

Кроме того, из материалов дела следует, что в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 26.07.2016 N 1588-р "Об утверждении плана перехода в 2016-2018 годах федеральных органов исполнительной власти и государственных внебюджетных фондов на использование отечественного офисного программного обеспечения", заявителем реализуется переход на использование отечественного офисного программного обеспечения.

Согласно пункту 2 Постановления N 1236 в аукционной документации установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что наличие обоснования потребности какого-либо видеокодека, не являющегося товарным знаком, не является обязательным требованием для включения в аукционную документацию.

Исходя из вышеизложенного, техническая часть документации электронного аукциона N 0373100084918000109 соответствует требованиям Закона о контрактной системе вопреки доводам апелляционных жалоб об обратном.

Также суд обоснованно учел тот факт, что в организациях здравоохранения Российской Федерации, подключенных к телемедицинской информационно-телекоммуникационной сети, используются различные программные средства, поддерживающие стеки протоколов UDP Multicast и VP8 при осуществлении сеансов телемедицинских консультаций, а потребность в видеокодеке VP8 SVC обусловлена уже имеющимся оборудованием у участников сеансов телемедицинских консультаций федеральной телемедицинской системы Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Апелляционная коллегия соглашается с тем, что антимонопольным органом при вынесении Решения необоснованно не учтены документальные доказательства производителей программного обеспечения (письма), представленные заявителем, подтверждающие сведения о том, что выпускаемая ими продукция удовлетворяет заявленным требованиям технической части документации об электронном аукционе.

Как следует из материалов дела, ответчик указал, что из письма ЗАО "Диджитал Дизайн" от 07.12.2018 N б/н однозначно не следует, что предлагаемое программное обеспечение уже произведено ЗАО "Диджитал Дизайн", кроме того, в данном письме отсутствует перечень с техническими характеристиками предлагаемого товара.

Относительно письма ООО "Винтео" от 07.12.2018 N 82, в Решении указано, что в предоставленных письмах не содержится информация о технических характеристиках товара, в виду чего у антимонопольного органа отсутствует возможность проверить соответствие предлагаемого программного обеспечения требованиям, установленным в технической части аукционной документации.

В то же время, материалами дела подтверждается, что заявитель предоставлял ответчику письма от производителей вместе со своими запросами в их адрес, в которых указывались требования технического задания, в соответствии с которыми производитель подтверждал возможность его исполнения.

Согласно Постановлению N 1236, формирование Реестра, а также внесение в него сведений о программном обеспечении осуществляет Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации.

Сведения о составе программного обеспечения, наличии тех или иных видеопротоколов, доработке программного обеспечения, совместимости с тем или иным программным обеспечением, в Реестре отсутствуют.

Таким образом, достоверных доказательства того, что в Реестре Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, нет иного программного обеспечения, поддерживающего данную технологию кроме программного обеспечения компании TrueConf, в нарушение статьи 65 АПК РФ, антимонопольным органом не представлено.

В соответствии с частью 4 статьи 106 Закона о контрактной системе, не допускается запрашивать у лица, подавшего жалобу, информацию и документы, которые находятся в распоряжении государственных органов (в том числе органов государственной власти), органов местного самоуправления либо органов, подведомственных государственным органам (в том числе органам государственной власти) или органам местного самоуправления. В таком случае контрольный орган в сфере закупок запрашивает такую информацию и документы самостоятельно.

Однако в нарушение части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе, ответчик не запросил у Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации сведения о программном обеспечении, внесенном в Реестр.

Также подлежат отклонению доводы ООО "Спирит Корп" о том, что судом не назначена судебная экспертиза, поскольку назначение такой экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое может быть реализовано в случае установления судом необходимости, ходатайства о назначении судебной экспертизы ответчиком не заявлено.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что суд не предоставил ООО "Спирит Корп" возможности заявить ходатайство о назначении экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку Общество не было лишено возможности заявить указанное ходатайство, однако данной возможностью не воспользовалось. Риски не совершения ООО "Спирит Корп" соответствующих процессуальных действий в силу принципа состязательности судебного процесса, установленного статьей 9 АПК РФ, возлагаются на Общество.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает на то, что в соответствии с положениями главы 24 АПК РФ суд обязан оценить оспариваемый ненормативный правовой акт с точки зрения его соответствия закону, а не подменять собой компетенцию ответчика, фактически повторно рассматривая жалобу Общества по существу.

Данный довод апелляционной коллегией отклоняется как несоответствующий материалам дела. Судом в ходе рассмотрения дела, рассмотренным по заявленному предмету и основанию, приняты от сторон доказательства в подтверждение своих позиций по существу спора, им дана правовая оценка, результаты которой отражены в решении суда, принятом в полном соответствии с действующим законодательством.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не усматривается, поскольку приведенные в них доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Ссылки на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2019 по делу N А40-317193/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

С.Л.Захаров И.А.Чеботарева