Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2019 г. N 09АП-32497/19

г. Москва

15 августа 2019 г.

Дело N А40-208070/18

Резолютивная часть постановления объявлена "12" августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: И.А. Титовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЦАГИ-системы моделирования"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 апреля 2019 года,

принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-1571) по делу N А40-208070/18

по иску ФГБНУ "Федеральный центр токсикологической, радиационной и биологической безопасности"

к АО "ЦАГИ-системы моделирования"

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации

о взыскании денежных средств

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Боговик Д.А. - дов. от 09.01.2019

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Федеральный центр токсикологической, радиационной и биологической безопасности" обратилось с иском к Акционерному обществу "ЦАГИ-системы моделирования" о взыскании 185 619 руб. процентов за пользование авансом по контракту N 07/13-ЦСМ от 27.11.2013, 1 011 419,83 руб. неустойки за период с 01.04.2015 по 14.02.2018.

Решением суда от 17.04.2019 г. взысканы с Акционерного общества "ЦАГИ-системы моделирования" в пользу федерального государственного бюджетного научного учреждения "Федеральный центр токсикологической, радиационной и биологической безопасности" 141 961 руб. процентов, 520 529 руб. неустойки, 24 678 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

АО "ЦАГИ-системы моделирования", не согласившись с решением суда в части взыскания неустойки, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что этапы ОКР N N 3-5 не приняты истцом по его вине.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части взыскания с ответчика неустойки отменить, в удовлетворении исковых требований истца о взыскании неустойки отказать в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 27.11.2013 между Федеральным государственным бюджетным научным учреждением "Федеральный центр токсикологической, радиационной и биологической безопасности" и Акционерным обществом "ЦАГИ-системы моделирования" был заключен контракт N 07/13-ЦСМ на выполнение опытно-конструкторских работ (далее контракт).

28.02.2018 г. Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-203452/17- 105-1394 контракт был расторгнут и с ответчика в пользу истца взысканы аванс в размере 700 000 руб., расходы по оплате гос. пошлины.

15.05.2018 г. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции признано законным, а поданная ответчиком жалоба оставлена без удовлетворения.

01.08.2018 г. Федеральным арбитражным судом Московского округа кассационная жалоба ответчика также оставлена без удовлетворения.

Арбитражными судами установлено следующее. Цена контракта составила 18 900 000 руб. Срок выполнения контракта 30.11.2015 г. По условиям п. 6.3. контракта истец производил авансирование ответчика в размере 80% от цены контракта. Всего истец перечислил ответчику по контракту 15 200 000 руб. При его выполнении заказчиком (истцом) было подписано 2 акта сдачи-приема работ по двум этапам общей стоимостью 14 500 000 руб. Третий и последующий этапы работ исполнены не были и исполнителем (ответчиком) не предоставлено доказательств использования аванса на исполнение принятых на себя обязательств по контракту.

На основании установленных в суде фактов, и в соответствии с условиями контракта, истец считает, что с ответчика подлежат взысканию проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, а именно:

Согласно п. 6.4. контракта, в случае неиспользования или использования Исполнителем (ответчиком) аванса на нужды, не связанные с исполнением принятых на себя обязательств по контракту, применяются правила ст. 823 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о коммерческом кредите.

При отсутствии в законе или договоре условий о размере и порядке уплаты процентов за пользованием коммерческим кредитом следует руководствоваться нормами ст. 809 ГК РФ (в спорном контракте N 07/13-ЦСМ от 27.11.2013 г. конкретные условия размера и порядка уплаты процентов сторонами оговорены не были).

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

Перечисление денежных средств ответчику происходило по платежным поручениям, а именно N 5159076 от 16.12.2013 г. на 7 500 000 руб.(аванс); N 212383 от 18.04.2014 г. на 4 100 000 руб.; N 404109 от 28.05.2014 г. на 1 200 000 руб.; N 298010 от 14.10.2014 г. на 700 000 руб. (аванс); N 562367 от 28.11 2014 г. на 1 700 000 руб. (аванс).

Таким образом, задолженность ответчика за пользование авансом как коммерческим кредитом возникает на следующий день после перечисления последнего, неотработанного аванса - с 29.11.2014 г.

На основании изложенного размер процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом составляет 185 619 руб.

Он складывается из следующих показателей: 700 000 руб. * 7,25% *1336 количество дней просрочки = 185 619 (период пользования аванса с 29.11.2014 по 26.07.2018).

Кроме того, учитывая, что состоявшимися Арбитражными судами по делу N А40- 203452/17-105-1394 установлен факт просрочки ответчиком срока выполнения работ, истец считает, что вправе потребовать от него оплату неустойки по следующим основаниям.

В соответствии с п. 8.2. контракта в случае просрочки исполнения Исполнителем (ответчиком) своих обязательств Заказчик (истец) вправе потребован, уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после истечения установленного срока исполнения обязательства по настоящему контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта.

Пункт 4.3. контракта предусматривает датой исполнения обязательств по отдельным этапам работ дату подписания Заказчиком (истцом) Акта сдачи-приемки этапа, датой исполнения работ по контракту считается дата подписания Заказчиком Итогового акта сдачи-приемки работ при условии выполнения обязательств по всем этапам.

Пункт 6.1. контракта предусматривает выполнение пяти этапов работ в следующие сроки, а именно 1 этап с 27.11.2013 по 31.03.2014 г. стоимость 6 000 000 руб.; 2 этап с 01.04.2014 по 30.09.2014 г. стоимость 8 500 000 руб.; 3 этан с 01.10.2014 по 31.03.2015 г. стоимость 2 000 000 руб.; 4 этап с 01.04.2015 по 31.07.2015 г. стоимость 1 200 000 руб.; 5 этап с 01.08.2015 по 30.11.2015 г. стоимость 1 200 000 руб.

Было принято два первых этапа работ общей стоимостью 14 500 000 руб. Третий и последующий этапы работ исполнителем (ответчиком) исполнены не были.

Согласно п. 66 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 (ред. оп 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств: По общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 ст.329 ГК РФ).

Обязательства сторон прекращены 15.02.2018 г. Решением Арбитражного суда города Москвы о расторжении спорного контракта N 07/13-ЦСМ от 27.11.2013 г. Следовательно, как указал истец, неустойка может быть начислена по 14.02.2018 г.

Расчет неустойки за нарушение срока исполнения обязательств складывается из следующих показателей: стоимость невыполненного этапа работ х 1/300 х ставка рефинансирования ЦБ РФ (ключевая ставка) х количество просроченных дней.

Просрочка исполнения обязательств по третьему этапу работ с 01.04.2015 по 14.02.2018 г. составляет 1051 дней. Размер неустойки равен 507979,83 руб. (2 000 000 * 1/300 * 7.25% * 1051 = 507979,83).

Просрочка исполнения обязательств по четвертому этапу работ с 01.08.2015 по 14.02.2018 составляет 929 дней. Размер неустойки равен 269410 руб. (1 200 000 * 1/300 * 7,25% * 929 = 269410).

Просрочка исполнения обязательств по пятому этапу работ с 01.12.2015 по 114.02.2018 составляет 807 дней. Размер неустойки равен 234030 руб. (1 200 000 * 1/300 * 7,25% * 807 = 234030).

Общий размер неустойки по просроченным этапам работ, согласно расчету истца, составляет 1 011 419,83 руб.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьями 309, 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В ст. 330 ГК РФ установлено, что неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пункт 1 ст. 809 ГК РФ предусматривает, что если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) надень уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

В соответствии с п. 2 ст. 809 ГК РФ при отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для освобождения ответчика от ответственности не имеется.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, с требованиями истец обратился в суд 09.10.2018 г., при этом проценты рассчитаны им за период с 29.11.2014 г. по 26.07.2018 г., неустойка за период с 09.10.2015 г. по 14.02.2018 г.

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии со ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах связанных с применением норм гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - постановление Пленума N 43) по смыслу пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

В соответствии с п. 25 постановления Пленума N 43 срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

Следовательно, как установлено судом первой инстанции, ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" пропущена исковая давность за трехлетний период, предшествующий подаче иска, то есть за период до 09.10.2015 г., с учетом того, что иск подан истцом 09.10.2018 г.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах связанных с применением норм гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Таким образом, как указал суд в решении, с учетом пропуска срока исковой давности периоды по предъявленным ко взысканию денежным средствам являются следующими:

- проценты в соответствии со ст. 823 ГК РФ за период с 09.10.2015 г. по 26.07.2018 г.;

- неустойка за период с 09.10.2015 г. по 14.02.2018 г. (этап N 3), за период с 09.10.2015 г. по 14.02.2018 г. (этап N 4), за период с 01.12.2015 по 14.02.2018 (этап N 5).

В этой связи суд первой инстанции, проверив контррасчет ответчика предъявленных к взысканию штрафных санкций, с учетом пропуска срока исковой давности, посчитал его верным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о взыскании процентов в соответствии со ст. 823 ГК РФ подлежит удовлетворению в сумме 141 961 руб., исходя из следующего расчета: 700 000 руб. * 7,25% * 1022/ 365 (за период с 09.10.2015 г. по 26.07.2018 г.) = 141 961 руб.

Решение суда в части взыскания процентов в соответствии со ст. 823 ГК РФ не обжалуется.

Относительно требования о взыскании неустойки, суд первой инстанции посчитал несоразмерным неустойку последствиям нарушения обязательства и посчитал возможным снизить ее до суммы 520 529 руб. на основании ст. 333 ГК РФ.

При этом суд отметил, что неустойка является специальной мерой гражданской ответственности, способствующей исполнению обязательств, которая носит как карательный, так и компенсационный характер. Неустойка, как и другие способы исполнения обязательств, направлена на гарантированное исполнение основного обязательства и на стимулирование должника к надлежащему поведению.

Пунктом 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ" определены критерии установления несоразмерности взыскиваемой неустойки.

Такими критериями в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Также пунктом 42 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора).

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки удовлетворено судом первой инстанции в размере 520 529 руб.

Однако апелляционный суд не может согласиться с выводом суда о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки, в связи со следующим.

Как указано выше, между АО "ЦАГИ-системы моделирования" и ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" 27.11.2013 г. был заключен контракт N 07/13-ЦСМ на выполнение опытно-конструкторских работ.

В соответствии с п. 6.1 контракта за выполненные в соответствии с условиями настоящего контракта ОКР Заказчик выплачивает Исполнителю 18 900 000 руб.

При этом, ОКР (этапы ОКР) должны были быть выполнены в следующие сроки:

этап N 1 (разработка технического проекта), стоимостью 6 000 000 руб., в срок 31 марта 2014 г.;

этап N 2 (разработка рабочей конструкторской документации для изготовления опытного образца), стоимостью 8 500 000 руб., в срок 30 сентября 2014 г.;

этап N 3 (изготовление опытного образца и участие в предварительных испытаниях), стоимостью 2 000 000 руб., в срок 31 марта 2015 г.;

этап N 4 (участие в государственных испытаниях опытного образца), стоимостью 1 200 000 руб., в срок 31 июля 2015 г.;

этап N 5 (утверждение рабочей конструкторской документации для организации промышленного (серийного) производства), стоимостью 1 200 000 руб., в срок 30 ноября 2015 г.

Кроме того, п. 6.1 контракта установлено, что цена контракта является твердой и не подлежит изменению за исключением случаев, указанных в п.п. 2.5, 6.10 контракта.

По контракту истец перечислил ответчику 15 200 000 руб.

Как следует из материалов дела и это не оспаривается сторонами, АО "ЦАГИ-системы моделирования" выполнило, а ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" приняло работы по этапам ОКР N N 1, 2.

По утверждению истца, работы по этапам ОКР N N 3-5 ответчиком не выполнены и Заказчику не сданы, что является основанием для предъявления требования об уплате штрафных санкций.

Между тем, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что спорные этапы ОКР N N 3-5 не приняты истцом по его вине.

В соответствии с п. 6.1 контракта этап N 3 включает в себя следующие работы "Изготовление опытного образца и участие в предварительных испытаниях", при этом работы должны были быть выполнены в срок 31 марта 2015 г.

Согласно п. 3.3 контракта исполнитель обязан выполнить ОКР в соответствии с утвержденным Заказчиком ТЗ с учетом требований, предъявляемых Государственным заказчиком к выполнению ОКР "Лимонит-О", определенными ГОСТ РВ 15.203-2001 и передать Заказчику результаты, в том числе разработанные отчеты, научно техническую, рабочую конструкторскую и иную документацию, а также изготовленные макеты, стенды, экспериментальные и опытные образцы в предусмотренный настоящим контрактом срок.

В соответствии с п. 5.1.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 "Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей. Общие положения" (далее ГОСТ РВ 15.203-2001) при выполнении ОКР (СЧ ОКР) устанавливают следующие этапы:

- разработка эскизного проекта;

- разработка технического проекта;

- разработка рабочей конструкторской документации для изготовления опытного образца изделия ВТ;

- изготовление опытного образца изделия ВТ (опытного образца СЧ изделия ВТ) и проведение предварительных испытаний;

- проведение государственных испытаний опытного образца изделия ВТ (межведомственных испытаний опытного образца СЧ изделия ВТ);

- утверждение рабочей конструкторской документации для организации промышленного (серийного) производства изделий ВТ.

Следует отметить, что выполнение этапов является последовательным, переход к выполнению следующего этапа возможен только после завершения предшествующего этапа.

Также в соответствии с п. 4.4.5 ГОСТ РВ 15.203-2001 после выполнения работ, установленных для этапов ОКР (СЧ ОКР), должен быть оформлен акт приемки этапа ОКР (СЧ ОКР), являющийся документом, подтверждающим завершение этапа и переход к следующему этапу ОКР (СЧ ОКР).

15 декабря 2014 г. ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" завершило выполнение работ по этапу 3 опытно-конструкторских работ по контракту.

ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" в рамках выполнения работ по этапу 3 опытно-конструкторских работ по контракту был изготовлен опытный образец "Специального микрочипа, входящего в состав комплекта систем для выявления и идентификационных патогенных биологических агентов бактериальной и вирусной природы наивысшей и высокой (I - II) категории значимости методом полиразмерной цепной реакции в режиме реального времени и его адаптации к использованию в составе прибора биологического контроля ПБК-2" (далее - Опытный образец). Кроме того, для проведения предварительных испытаний подготовлены и переданы истцу:

опытный образец, укомплектованный в соответствии с рабочей конструкторской документацией (далее - РКД);

комплект РКД, предусмотренный контрактом и отвечающий перечню документации, представляемой на предварительные испытания опытного образца; предложения в программу предварительных испытаний опытного образца; предложения в методики предварительных испытаний опытного образца; список прошедших обучение и аттестацию представителей ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" для включения в состав комиссии по проведению предварительных испытаний опытного образца.

Указанные обстоятельства подтверждаются письмом N 148/14-ЦСМ от 15.12.2014 г., представленным в материалы дела.

Также указанным письмом ответчик сообщил истцу, что при возникновении у ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" потребности в помощи представителей ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" при проведении предварительных испытаний опытного образца предлагается направить в ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" информацию об определенном ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" по согласованию с Государственным заказчиком месте проведения предварительных испытаний.

Между тем, получив опытный образец и соответствующий контракту пакет документов необходимых для проведения предварительных испытаний, истец не организовал проведение совместных предварительных испытаний, а письмо N 148/14-ЦСМ от 15.12.2014 г. оставил без ответа. Доказательств обратного истцом не представлено.

Учитывая данные обстоятельства, ответчик письмом N 10/15-ЦСМ от31.03.2015 г. (имеется в материалах дела) направил в адрес истца акты сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 3 и сообщил следующее:

"15 декабря 2014 г. ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" сообщило в адрес ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" (исх. N 148/14-ЦСМ) о выполнении работ в рамках этапа 3 опытно-конструкторских работ по контракту от "27" ноября 2013 г. N 07/13-ЦСМ (далее - Контракт) и выразило готовность оказать ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" непосредственную помощь при проведении предварительных испытаний опытного образца своими прошедшими обучение и аттестацию представителями.

По состоянию на 31 марта 2015 г. информация о месте проведения предварительных испытаний в ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" не поступила.

Учитывая изложенное, ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" полагает свои обязательства по этапу 3 опытно-конструкторских работ по Контракту выполненными надлежащим образом и в полном объеме.

Акт сдачи-приемки выполненных работ по этапу 3 опытно-конструкторских работ по контракту от "27" ноября 2013 г. N 07/13-ЦСМ от "31" марта 2015 г. прилагаю, прошу подписать.

Кроме того, для выполнения ОАО "ЦАГИ-системы моделирования" работ по этапу 4 опытно-конструкторских работ по Контракту "Участие в государственных испытаниях опытного образца" прошу предоставить информацию об определенном Государственным заказчиком месте проведения государственных испытаний".

Между тем, как указал ответчик, ответа на письмо от 31.03.2015 N 10/15-ЦСМ, как и на письмо от 15.12.2014 г. N 148/14-ЦСМ от ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" не поступило. Данные обстоятельства истцом не опровергнуты.

В соответствии с п. 3.1 контракта Исполнитель обязан приостанавливать выполнение работ в случае если в ходе выполнения работ выяснится, что невозможно достигнуть результатов ОКР (этапа ОКР), установленных требованиями ТЗ, вследствие обстоятельств, не зависящих от Исполнителя.

Как следует из содержания п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал. оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (п. 3 ст. 716 ГК РФ)

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Учитывая отсутствие подписанного акта сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 3 ОКР, отсутствие мотивированного отказа от принятия работ по этапу N 3 ОКР, а также отсутствие ответов Заказчика на обращения Исполнителя, АО "ЦАГИ-системы моделирования" письмом от 26.05.2015 г. N 51/15-ЦСМ (имеется в материалах дела) в порядке ст.ст. 716, 719 ГК РФ уведомило ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" о приостановке выполнения работ по контракту и о дальнейшей нецелесообразности выполнения работ.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, АО "ЦАГИ-системы моделирования" передало изготовленный опытный образец, укомплектованный РКД для проведения предварительных испытаний, и неоднократно извещало Заказчика о готовности предоставить любую иную необходимую информацию, а также документацию и технических специалистов для успешного проведения предварительных испытаний.

Однако, ФГБНУ "ФЦТРБ-ВНИВИ" не отвечая на обращения Исполнителя и не подписывая отчетные документы, действовало недобросовестно, что стало причиной приостановки выполнения работ.

Учитывая строгую последовательность выполнения этапов ОКР предусмотренную п. 5.1.1 ГОСТ РВ 15.203-2001, а также факт не подписания со стороны Заказчика актов сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 3 ОКР и отсутствие мотивированных возражений Заказчика о принятии работ по этапу N 3 ОКР, Исполнитель в силу указанных обстоятельств и условий п. 4.4.5 ГОСТ РВ 15.203-2001 не имел возможности перейти к выполнению этапа N 4 ОКР и соответственно этапа N 5 ОКР.

Следовательно, просрочка выполнения работ по этапу ОКР N 4 и N 5 произошла по вине истца.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ, поскольку истец допустил просрочку кредитора, что в силу ст. 406 ГК РФ освобождает Исполнителя от ответственности за просрочку выполнения работ.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части - в части взыскания неустойки - подлежит отмене.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 апреля 2019 года по делу N А40-208070/18 в обжалуемой части - в части взыскания неустойки, а также в части взыскания расходов по госпошлине - отменить.

В удовлетворении требования Федерального государственного бюджетного научного учреждения "Федеральный центр токсикологической, радиационной и биологической безопасности" о взыскании неустойки отказать в полном объеме.

Взыскать с Акционерного общества "ЦАГИ-системы моделирования" в пользу Федерального государственного бюджетного научного учреждения "Федеральный центр токсикологической, радиационной и биологической безопасности" 2 961 руб. в возмещение расходов по госпошлине по иску.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного научного учреждения "Федеральный центр токсикологической, радиационной и биологической безопасности" в пользу Акционерного общества "ЦАГИ-системы моделирования" 3 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина