Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2019 г. N 08АП-6434/19

город Омск

15 августа 2019 г.

Дело N А75-1655/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6434/2019) Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.04.2019 по делу N А75-1655/2019 (судья Чешкова О.Г), принятое по заявлению Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" (ОГРН 1038600001901) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, индивидуальному предпринимателю Сердогей Яношу Яношевичу, о признании незаконным решения от 09.01.2019 N РНП-86-241,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" (далее - заявитель, Учреждение, УКС Югры) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Ханты - Мансийское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 09.01.2019 N РНП-86-241.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен индивидуальный предприниматель Сердогей Янош Яношевич (далее - ИП Сердогей Я.Я., предприниматель, подрядчик).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.04.2019 по делу N А75-1655/2019 в удовлетворении заявленного Учреждением требования отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Учреждение обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что с момента принятия Учреждением решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта подрядчиком не было принято никаких действий, направленных на признание указанного решения незаконным, в связи с чем контракт расторгнут в одностороннем порядке 29.12.2018, и уменьшение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений, является формальным нарушением и не повлекло нарушения самой процедуры принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Между Учреждением (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44, Закон о контрактной системе) и на основании решения единой комиссии по осуществлению закупок для государственных нужд УКС Югры заключен государственный контракт от 29.08.2018 N 154/18 на выполнение ремонтных работ по объекту "Пожарное депо на 2 автомашины в п. Куть-Ях" (ремонт полов, отделочные работы, устройство козырька), согласно пункту 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить ремонтные работы полов, отделочные работы, работы по устройству козырька на объекте и прилегающей к объекту территории и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его. Срок выполнения работ по контракту 2 месяца с даты заключения контракта (т.1 л. д. 22-31).

19.12.2018 Учреждение обратилось в Ханты - Мансийское УФАС России с информацией о включении ИП Сердогея Я.Я. в реестр недобросовестных поставщиков (далее так же - РНП), в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по причине ненадлежащего его исполнения подрядчиком.

В соответствии с пунктом 4.4.2 контракта подрядчик обязался приступить к выполнению работ не позднее 1 (одного) календарного дня с даты передачи ему объекта заказчиком.

Из представленных заказчиком документов следует, в том числе письма от 04.10.2018 N 3763, что подрядчик не приступил к выполнению работ по контракту, в связи с чем заказчик требовал приступить к исполнению обязательств и уведомить заказчика о начале производства ремонтных работ.

В адрес заказчика поступило письмо от 03.10.2018, в котором подрядчик проинформировал заказчика о том, что для осуществления работ на основании представленных заказчиком дефектной ведомости N 1 и локальных сметных расчетов N 02-01-01 по ремонту полов (Полы тип 6, гараж, помещение 113) работы должны проводиться без армирования (стальная арматура) бетона. По существующему факту создалась проблема, которая не позволяет проводить последующие работы в соответствии со СНиП. Для устранения данного факта необходимо проводить работу по устройству каркаса армированного для последующего бетонного покрытия. Учитывая вышеизложенное, подрядчик просил для осуществления данного вида работ подтвердить или отказать в его предложении. Указанное письмо составлено подрядчиком для ознакомления и подтверждения неучтенных дополнительных работ.

В ответ на вышеуказанное письмо, заказчик в письме от 18.10.2018 N 3965 указал, что на выполнение работ по ремонту полов предусмотрена разработка горизонтальных поверхностей бетонных конструкций в количестве 5,04 куб.м, а так же разработка покрытий цементных полов толщиной 150 мм. Работы по разборке, выполненной ранее, армированной монолитной плиты - не требуются и настоящим контрактом не предусмотрены. После выполнения демонтажных работ, в соответствии с локальным сметным расчетом (ЛСР), подрядчику необходимо выполнить устройство стяжек цементных толщиной 20 мм и устройство бетонных покрытий толщиной 30 мм (приложение N 2 к контракту).

Дополнительно заказчик направил в адрес подрядчика письмо от 22.10.2018 N 3986, согласно которому заказчик отметил, что дополнительные расходы, указанные подрядчиком в письме от 03.10.2018, являются необоснованными. Предусмотренные контрактом работы не взаимосвязаны между собой и их объемы не пересекаются, поэтому нет причин для приостановки всех ремонтных работ, которые не мешают друг другу. Учитывая вышеизложенное, заказчик потребовал приступить к исполнению подрядчиком обязанностей.

Письмом от 29.10.2018 N 4141 заказчик уведомил подрядчика о проведении в отношении подрядчика претензионно-исковой работы.

01.11.2018 заказчиком сформирована претензия N 4198, согласно которой работы в сроки, установленные контрактом, не выполнены, что установлено актами осмотра объекта от 08.10.2018 (подрядчик не приступил к работам) и 25.10.2018 (на момент осмотра выполнено 2 кв.м демонтажных работ).

Согласно акту осмотра от 13.11.2018 подрядчик произвел локальную разборку горизонтальных поверхностей бетонного пола в помещении гаража (113) объемом 2,5 кв.м, не предусмотренного в ЛРС, а так же демонтировал керамическую плитку пола 5 кв.м в помещении поста ГДЗС (116). По состоянию на 13.11.2018 подрядной организацией проводятся работы по гидроизоляции тепловой камеры за территорией пожарной части с нарушением технологии выполнения работ при отрицательных температурах окружающей среды (т.1 л. д. 143).

Предписанием от 15.11.2018 N 4425 заказчик выставил подрядчику требование о прекращении всех работ по гидроизоляции, поскольку заказчиком установлено, что подрядчиком нарушена технология производства: подрядчиком осуществляются работы по гидроизоляции тепловых камер при отрицательных температурах окружающей среды.

28.11.2018 в адрес заказчика поступило письмо-возражение от 19.11.2018 (т. 2 л. д. 2), в котором подрядчик не согласился с предписанием от 15.11.2018 N 4425, поскольку заказчик не обосновал наличие нарушений при проведении гидроизоляционных работ; фотографии сделаны в период выполнения работ до их завершения. Так же подрядчик указал, что работы проведены в соответствии с требованиями СНиП III-В.12-69, приложив сведения о графике температур в Куть-Яхе в ноябре 2018. В отношении ремонта полов по ЛСР N 02-01-113, подрядчик указал на то, что им проводилась работа по демонтажу напольного бетонного покрытия и так как это бетонное покрытие имеет толщину 200 мм, невозможно снять покрытие толщиной 150 мм. (150 мм согласно приложений к контракту, дефектной ведомости).

Письмом от 05.12.2018 N 4811 заказчик уведомил подрядчика о несоответствии требованиям представленной подрядчиком исполнительной документации и необходимости привести ее в соответствие письму Росстата от 31.05.2005 N 01-02-9/381 "О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации N КС-2, КС-3 и КС-11".

Из письма Заказчика от 06.12.2018 N 4818 следует, что по состоянию на 05.12.2018 работы по контракту находятся в стадии выполнения (т.2 л.д. 9).

Согласно акту осмотра объекта от 17.12.2018, заказчиком установлено, что подрядчик выполнил отделочные ремонтные работы в здании пожарной части с нарушением условий контракта в помещении гаража (помещение 113):

- не предъявил Заказчику к освидетельствованию скрытые работы по подготовке поверхности пола;

- произвел шлифование поверхностей бетонного пола, предусмотренное в локально- сметном расчете N 02-01-01 (ЛСР);

- не представил подтверждающие документы (лабораторное испытание) качества бетонной смеси класса В22,5 марта 300.

В помещении пост ГДЗС (помещение 116) Подрядчик выполняет работы, не предусмотренные ЛСР N 02-01-01:

- бетонное покрытие пола выполнено не в горизонтальной плоскости (в разных уровнях);

- выполняются работы по устройству керамической плитки по неподготовленной поверхности. Укладка плитки в данном помещении не предусмотрена ЛСР N 02-01-01.

В помещении санузла (помещении 106) работы не выполнены.

В представленной исполнительной документации отсутствуют исполнительные схемы выполненных работ.

Аналогичные нарушения были установлены заказчиком 21.12.2018, что зафиксировано в акте осмотра от 21.12.2018.

Письмом от 19.12.2018 N 5082 заказчик уведомил подрядчика о выявленных нарушениях, указанных в акте осмотра объекта от 17.12.2018.

25.12.2018 заказчик направил в адрес подрядчика требования к составу и ведению исполнительной документации N 5118/1, при этом заказчик указал, что представленная подрядчиком исполнительная документация не соответствует требованиям РД-11-02-2006.

Пунктом 11.3 контракта установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения договора подряда, в том числе в следующих случаях:

- в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы,

выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 ГК РФ);

- если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (статья 715 ГК РФ);

- если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (часть 3 статьи 715 ГК РФ);

- если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков,

- а так же в других случаях, установленных пунктом 11.3 контракта.

16.11.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 4449, и опубликовано в единой информационной системе (далее - ЕИС) 16.11.2018.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 16.11.2018 N 4449 направлено 19.11.2018 в адрес Подрядчика посредством заказного письма и 16.11.2018 посредством электронной почты.

Заказчик в ЕИС разместил информацию о расторжении контракта 16.12.2018.

20.12.2018 в 09-43 заказчик в ЕИС перевел статус контракта на статус "Исполнение прекращено" реестровая запись N 28601020302 18 000067.

Комиссия антимонопольного органа, рассмотрев обращение заказчика, представленные им документы, а так же объяснения подрядчика, пришла к выводу об отсутствии в действиях ИП Сердогея Я.Я. вины, а так же о нарушении Учреждением срока размещения информации о расторжении контракта в ЕИС, установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, в связи с чем приняла обжалуемое решение от 14.01.2019 N РНП-86-241: не включать в реестр недобросовестных поставщиков направленные УКС Югры сведения в отношении ИП Сердогей Я.Я. (т.2 л. д. 32-36).

Учреждение, посчитав данное решение незаконным и необоснованным, нарушающим его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного Учреждением требования, суд первой инстанции, установив, что информация о расторжении контракта размещена заказчиком на официальном 20.12.2018, а решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято 16.11.2018, пришел к выводу о том, что регламентированный статьей 95 Закона N 44-ФЗ порядок расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта не соблюден, заказчик не предоставил поставщику возможности устранить в 10-дневный срок нарушения, которые послужили основанием для отказа от исполнения контракта. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности недобросовестного поведения подрядчика при исполнении контракта.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно частям 2, 5 этой же статьи в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, размещение сведений, предусмотренных частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти только в случае подтверждения факта расторжения контракта, а также обоснованности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по причине существенного нарушения условий контракта со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя).

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом Учреждению отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о предпринимателе в связи с тем, что заказчиком не соблюдены императивные требования части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в части предоставления подрядчику 10- дневного срока для устранения нарушений.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

При этом, надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Так, в соответствии частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

С целью формирования единообразной практики порядка рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) (далее также - Реестр), контракты с которыми расторгнуты на основании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контрактов, Федеральная антимонопольная служба России (далее по тексту - ФАС России) в Письме от 28.03.2014 N ИА/11604/14 изложила свою позицию по данному вопросу.

В пункте 2 раздела II письма ФАС России от 28.03.2014 N ИА/11604/14 закреплены обстоятельства, исключающие возможность принятия решения о включении сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с нарушением заказчиком порядка расторжения контракта.

В подпункте "а" пункта 2 раздела II названного Письма разъяснено, что с учетом положений части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ необходимо проверить осуществление заказчиком следующих действий:

- размещение в установленные сроки решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

При рассмотрении обращения о включении в реестр недобросовестных поставщика (подрядчика, исполнителя) необходимо установить дату надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и дату вступления соответствующего решения в силу с учетом положений части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (подпункт "б" пункта 2 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014).

В частности, в названном подпункте, разъяснено, что в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, признается:

- дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) решения (уведомления) об одностороннем отказе от исполнения контракта, либо;

- дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте, либо;

- дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, в случае невозможности получения указанных подтверждения либо информации.

В пункте 3 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014 закреплены последствия нарушения сроков размещения в единой информационной системе (далее также - ЕИС) информации о расторжении контракта при соблюдении указанного выше порядка расторжения контракта.

Исходя из положений частей 13, 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить в ЕИС информацию о расторжении контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно позиции ФАС России сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр. При этом в иных случаях, в том числе неразмещения в единой информационной системе информации о расторжении контракта, а равно размещения информации о расторжении контракта с нарушением сроков, сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр, при этом действия заказчика нарушают часть 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации оценке подлежат действия заказчика по соблюдению порядка публикации решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и публикации информации о расторжении контракта.

Как следует из материалов дела, 16.11.2018 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением поставщиком условий контракта.

На официальном сайте информацию о расторжении контракта заказчик разместил 16.11.2018.

В этот же день вышеуказанное решение направлено подрядчику по электронной почте и 19.11.2018 заказным письмом.

Данное решение не было получено подрядчиком, заказчик достоверными сведениями о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчиком не располагает и в антимонопольный орган, а так же в арбитражный суд не представил.

Доказательств надлежащего уведомления иными средствами связи и доставки, обеспечивающими фиксирование направления такого решения и получения исполнителем, подтверждения о его вручении, материалы дела не содержат.

Доводы заявителя о том, что подрядчик, действуя недобросовестно, уклонился от получения направленной в его адрес информации об одностороннем отказе от договора, а об его осведомленности свидетельствует представление письменных пояснений в антимонопольный органа при рассмотрении вопроса о включении в РНП, несостоятельны, поскольку Законом N 44-ФЗ, а так же пунктом 11.8 контракта прямо урегулирована данная ситуация.

С учетом изложенного заключенный сторонами контракт следует считать расторгнутым с 26.12.2018,т.е. по истечении тридцати дней с даты опубликования решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС - 16.11.2018.

Вместе с тем заказчик разместил информацию о прекращении исполнения контракта 20.12.2018, не предоставив предпринимателю 10-дневный срок для возможности устранения нарушений.

Учитывая, что решение заказчика о расторжении контракта не вступило в законную силу, последний был не вправе публиковать информацию о расторжении контракта на официальном сайте 20.12.2018.

Внесение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков даже при наличии в его действиях нарушений своих обязательств по контракту (договору) возможно только при соблюдении процедуры одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (договора), установленной законом.

При нарушении заказчиком предусмотренного законом порядка одностороннего отказа от исполнения контракта (договора), применительно к настоящему спору, Заказчиком фактически был сокращен 10-дневный срок, предоставляемый поставщику (исполнителю, подрядчику) для устранения допущенных нарушений, юридический факт расторжения контракта не может считаться наступившим, в связи с чем отсутствовали основания для включения сведений об исполнителе - предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции также находи правомерным отказ антимонопольного органа исходя из того, что материалы дела однозначно не свидетельствуют о недобросовестном поведении подрядчика (ИП Сердогей Я.Я.) при исполнении контракта.

Как усматривается из материалов дела, подрядчик, не соглашаясь с выводами заказчика о выполнении работ с нарушением требований СНиП, заявил о составлении локального сметного расчета без учета неучтенных работ, выполнение которых является обязательным для выполнения контракта, с чем заказчик не согласен.

В то же время, ГК РФ предусматривает возможность подрядчика отказаться от выполнения работ в случае, указанном в статье 709 ГК РФ, согласно которой, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Односторонний отказ от договора в судебном порядке не оспаривался, однако в рамках рассматриваемого спора такая оценка не может быть дана.

Из материалов дела следует, что в связи с проблемами во взаимоотношениях заказчика и зодрядчика, ИП Сердогей Я.Я. обращался за защитой своих прав к Уполномоченному по защите предпринимателей в Ханты-Мансийском округе (т. 2 л.д. 13-14).

В письменных объяснениях, представленных в антимонопольный орган, предприниматель сообщал о технической невозможности выполнить работы в соответствии с контрактом, так как при общей толщине пола 200 мм. демонтаж бетонного покрытия цементных полов толщиной 150 мм. не может быть произведен с сохранением существующего армированного каркаса из арматуры d12 мм ячейкой 150х150мм. (т.2 л. д. 17 - 21).

Контракт (пункт 11.6) предусматривает возможность проведения экспертизы выполненных работ в случае спора об их соответствии требованиям контракта по инициативе Заказчика.

Пунктом 11.7 контракта предусмотрено, что если заказчиком проведена экспертиза выполненной работы с привлечением экспертов, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа от контракта.

При наличии спора между заказчиком и подрядчиком о неучтенных работах, влияющих на возможность исполнения контракта, отсутствии заключения экспертов по данному вопросу и вопросу соответствия выполненных работ предъявляемым к ним требованиям, доводы сторон контракта и представленные ими в этой связи доказательства можно оценить как равнозначные.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов. Иными словами, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае включение предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков является излишней мерой ответственности, поскольку нарушение сроков исполнения контракта обусловлено, в том числе, действиями самого заказчика, что влияет на степень вины подрядчика в не исполнении контракта.

Таким образом, отказав в удовлетворении требований Учреждения, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Учсреждение освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.04.2019 по делу N А75-1655/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов