Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2019 г. N 05АП-5052/19

г. Владивосток

15 августа 2019 г.

Дело N А51-5337/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Владивостокская клиническая больница N 4",

апелляционное производство N 05АП-5052/2019

на решение от 29.05.2019

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-5337/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Владивостокская клиническая больница N 4" (ИНН 2536010685, ОГРН 1022501304396)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконными решения N 998/04-2018 от 18.12.2018 и предписания N 998/04-2018 от 18.12.2018,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Антарес",

при участии:

от краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Владивостокская клиническая больница N 4": Игнатьева И.В., доверенность от 06.12.2018 N 160, сроком на 2 года, паспорт,

от ООО "Антарес": Соколова Н.Е., доверенность от 20.05.2019, сроком на 1 год, паспорт,

от УФАС по Приморскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Владивостокская клиническая больница N 4" (далее по тексту - заявитель, учреждение, КГБУЗ "Владивостокская клиническая больница N 4") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - управление, антимонопольный орган, УФАС по ПК) о признании незаконными решения N 998/04-2018 от 18.12.2018 и предписания N 998/04-2018 от 18.12.2018.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 08.04.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Антарес" (далее - третье лицо, ООО "Антарес").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.05.2019 в удовлетворении заявленных требований КГБУЗ "Владивостокская клиническая больница N 4" отказано в полном объеме, нарушений права и законных интересов заявителя не установлено.

Не согласившись с принятым решением в части указания того, что описание объекта закупки по позициям 9 и 10 технического задания аукционной документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), учреждение обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции.

В обоснование доводов апелляционной жалобы КГБУЗ "Владивостокская клиническая больница N 4" указывает, что выводы суда первой инстанции о незаконности действий заказчика, не соответствуют нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Необходимость обоснования применения нестандартных показателей для описания предмета закупки возникает тогда, когда каким-либо нормативным документом в отношении предмета закупки такие стандартные показатели установлены, но заказчик испытывает потребность в товаре с иными характеристиками.

Поскольку технических регламентов Российской Федерации на рассматриваемый объект закупки "лезвия для аутопсии" не существует, то у заказчика не возникла обязанность указывать обоснование применения показателя к длине режущей кромки лезвия "не менее 125 мм", тем более что показатель "не менее 125 мм" никак не противоречит и не исключает возможность поставки лезвия с длиной режущей кромки 130 мм, так как является минимальным значением, а показатель длины 130 мм попадает в диапазон предложенных заказчиком показателей от "не менее 125 мм" до не ограниченной максимальной длины.

Заявитель считает, что указание такого показателя длины как "не менее 125 мм" также позволяет расширить круг участников аукциона на тот случай, если на рынке расходных материалов появится подходящее лезвие, ненамного отличающееся по длине от производимых Ееа ег ЗаРейу Кагог Со..Г4а (Япония), о котором на момент размещения извещения об электронном аукционе заказчику еще не было известно.

Апелляционная жалоба также содержит ссылки на иную судебную практику и доводы о том, что права ООО "Антарес", подавшего жалобу в антимонопольный орган, также не были нарушены или ограничены.

Представитель КГБУЗ "Владивостокская клиническая больница N 4" в судебном заседании апелляционную жалобу по изложенным доводам поддержал.

Представитель от ООО "Антарес" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя по основаниям, изложенным в письменном отзыве, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судебной коллегией к материалам дела.

УФАС по Приморскому краю надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило и своего представителя в судебное заседание не направило.

В связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется только в части указания того, что описание объекта закупки по позициям 9 и 10 технического задания аукционной документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", возражений от представителя третьего лица в судебном заседании не поступило, а отсутствие в данном судебном заседании представителя антимонопольного органа, извещенного надлежащим образом о месте и времени его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части, то судебная коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В Приморское УФАС России поступила жалоба от ООО "Антарес" на действия заказчика - КГБУЗ "Владивостокская клиническая больница N 4" при проведении электронного аукциона по извещению N 0320300101518000124 на поставку расходных материалов для патологоанатомического бюро для нужд учреждения (далее - аукцион).

По мнению ООО "Антарес", заказчик допустил нарушения требований Закона N 44-ФЗ, так как описание объекта закупки не соответствует требованиям законодательства о закупках.

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки комиссией УФАС по ПК принято решение N 998/04-2018 от 18.12.2018 о признании жалобы ООО "Антарес" обоснованной и установлено, что:

- заказчик в приложении N 1 к документации об электронном аукционе на поставку расходных материалов в пункте 9 и 10 указал размер лезвия для аутопсии не менее 125 мм, который не изготавливается производителями, не совместим с рукояткой для лезвия указанной заказчиком, тем самым заказчик в нарушение пункта 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установил показатель товара, который не предусмотрен техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иными требованиями, связанными с определением соответствия поставляемого товара потребностями заказчика;

- установленный срок поставки товара (со дня заключения контракта до 31.12.2018, но в течение 5 дней со дня получения заявки) влечет ограничение количества участников закупки, а указанное заказчиком обоснование установленного срока поставки, с учетом срока реализации бюджетных средств до 31.12.2018, не может быть признано объективным и разумным;

- заказчиком допущена ошибка в приложении N 1 к документации об электронном аукционе на поставку расходных материалов в пунктах 4, 5, 6 в описании объекта одноразовые сменные наконечники для ножниц 145 Feather Safety Razor Co. Ltd. относительно количества измеряемых единиц и указано "штук" вместо "упаковок".

Поскольку в действиях заказчика выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, антимонопольным органом было выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, материалы проверки переданы ответственному должностному лицу для возбуждения административного производства.

Предписанием от 18.12.2018 N 998/04-2018 заказчику предложено привести в соответствие с требованиями Закона N 44-ФЗ документацию об электронном аукционе с учетом решения комиссии УФАС по ПК и разместить соответствующую документацию на официальном сайте, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона.

Судом первой инстанции все выявленные антимонопольным органом обстоятельства признаны существенными нарушениями требований Закона N 44-ФЗ при составлении аукционной документации, и как следствие, оспариваемые решение и предписание УФАС по ПК - законными и обоснованными.

С принятым судебным актом заявитель не согласен в части признания обоснованным вывод антимонопольного органа о допущенном нарушении при описании заказчиком предмета закупки "лезвия для аутопсии" по позициям 9 и 10 в приложении N 1 к документации об электронном аукционе на поставку расходных материалов.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачное осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости; использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из материалов дела следует, что в позициях 9, 10 в приложении N 1 к документации об электронном аукционе на поставку расходных материалов (т. 1 л.д. 37-39) указаны лезвия для аутопсии из углеродистой стали, длина режущей кромки не менее 125 мм, должны быть совместимы с рукоятками для лезвий типа F-130P, F-1326P Feather Safety Razor Co..Ltd (Япония), имеющимися в эксплуатации у заказчика.

Как установлено судом первой инстанции, к рукояткам типа Feather подходят только лезвия производителя Feather Safety Razor Co.. Ltd (Япония), при этом, определенная модель рукоятки предназначена для определенного размера лезвий: рукоятка F-80P - для лезвия 80 мм, рукоятка F-130P (имеющаяся у заказчика) - для лезвия 130 мм, рукоятка F-260P - для лезвия 260 мм.

Следовательно, рукоятка F-130P (имеющаяся у заказчика) может использоваться только с определенным размером лезвия 130 мм, а не с лезвием указанного заказчиком размера (не менее 125 мм).

Материалами дела подтверждается, что в разделе "Описание объекта закупки" документации об электронном аукционе, в котором участник закупки указывает конкретные характеристики товара, не допускается использование формулировок "не более", "не менее", "более", "менее", "не выше", "выше", "не ниже", "ниже", "не хуже", "типа", "от", "до", "от до включая диапазон", "включая диапазон", "или", "и/или", "либо", "будет", "должен", "возможно", "допускается", "средний", "должен быть", "не должен быть", "должен соответствовать", "на выбор заказчика", "по усмотрению заказчика", "не уже", "уже", "не шире", "шире", знаков "+/-", "+", "- ","*", и иных слов и словосочетаний, не позволяющих определить точное значение характеристик товаров.

Указанное требование отражено в инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе (т.1. л.д. 30-36).

В силу положений статей 33, 64 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Федерального закона, при описании объекта закупки должны таким образом описать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В рамках рассматриваемого дела сторонами не оспаривается отсутствие технических регламентов Российской Федерации на указанный объект закупки.

Однако в нарушение пункта 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ материалы дела не содержат доказательств обоснованной необходимости использования заказчиком показателя объекта закупки "лезвия для аутопсии - длина режущей кромки не менее 125 мм" и целей соответствия поставляемого товара потребностями заказчика.

Вывод арбитражного суда о признании установленным факт нарушения заявителем положений пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, так как документация об аукционе содержит описание объекта закупки не в соответствии с требованиями статьи 33 Закона N 44-ФЗ в части указания показателя размера лезвия для аутопсии (не менее 125 мм) судом апелляционной инстанции признается правомерным.

Доводу заявителя о том, что на рынке имеются несколько производителей, изготавливающих расходный материал для аутопсии с различными показателями длины лезвия, судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка.

Оценив представленное заказчиком регистрационное удостоверение N ФСЗ 2008/02137 (производитель Индия), суд установил, что на официальном сайте данного производителя указано, что компания специализируется на поставке хирургического инструмента, отсутствует информация о том, что данные лезвия подходят для рукояток Feather Safety Razor Co..Ltd (Япония).

Указанное заказчиком коммерческое предложение компании "ИНМЕДПРОМ" позволяет прийти к выводу, что данная компания изготавливает любые изделия по индивидуальному заказу из нержавеющей стали, тогда как заказчику в позициях N 9 и 10 требовались лезвия из углеродистой стали.

В соответствии с Правилами регистрации изделий медицинского назначения, утвержденными Постановлением Правительства от 27.12.2012 N 1416, изделия, изготовленные по индивидуальному заказу, регистрации не подлежат, значит, не имеют регистрационного удостоверения.

В то время как исходя из требований заказчика, установленных в подпункте 5 пункта 11 документации электронного аукциона (т. 1 л.д. 30-36), при поставке товара поставщик должен передать регистрационное удостоверение на товар по каждой партии товара.

Ссылки заказчика на регистрационное удостоверение N ФСЗ 2010/06065 от 11.04.2013 также правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку оно выдано на медицинское оборудование с комплектующими принадлежностями, а именно на гистологический процессор конвейерной проводки Tissue-Tek Xpress XI20 с принадлежностями в комплекте, зарегистрировано как единое целое, так как имеет код в соответствии с общероссийским классификатором 945240, что означает оборудование лабораторное и аптечное, а не медицинский расходный материал (лезвия для аутопсии).

Составные части и комплектующие запчасти в соответствии с Законом 44-ФЗ оформляются отдельным лотом. При этом, предметом аукциона является не закупка медицинского оборудования с комплектующими, а поставка медицинского расходного материала.

Также в указанном регистрационном удостоверении в комплекте с процессором входят лезвия с заостренным концом, в то время как заказчику требуются в позиции N 9 лезвия для аутопсии тип наконечника тупой, в указанном регистрационном удостоверении перечислены тримминговые лезвия 130 мм в упаковке 10 штук, однако заказчик установил требования не менее 50 штук в упаковке.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что заказчик в документации об электронном аукционе ненадлежащим образом определил технические характеристики используемого материала, как того требуют положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем суд первой инстанции признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что описание объекта закупки носит необъективный характер и нарушает пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах предписание и решение от 18.12.2018 N 998/04-2018 в оспариваемой части соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Учитывая вышеизложенное судебная коллегия приходит к выводу, что материалами дела не нашло своего подтверждения наличие условий, необходимых в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными.

Судебная коллегия также приходит к выводу, что согласно письму Росздравнадзора от 20.11.2018 N 01И-2752/18 "О недоброкачественном медицинском изделии" Федеральной служба по надзору в сфере здравоохранения на основании экспертного заключения ФГБУ "ВНИИМТ" Росздравнадзора выявлено в обращении недоброкачественное медицинское изделие "Лезвия для аутопсии (130 мм) / Tissue-Tek(R) Accu-Edge(R) Trimming Blades 130 mm. Straight Edge", REF 4785, производства Feather Safety Razor Co., Ltd, Japan (регистрационное удостоверение N ФСЗ 2009/03904 от 04.03.2009, срок действия не ограничен), как не соответствующее требованиям технической документации производителя, содержащейся в комплекте данной регистрационной документации.

Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения предложено всем субъектам обращения медицинских изделий провести проверку наличия в обращении названного недоброкачественного медицинского изделия и в установленном порядке провести мероприятия по предотвращению его обращения на территории Российской Федерации.

Таким образом, КГБУЗ "Владивостокская клиническая больница N 4", как надлежащий субъект обращения медицинских изделий, должно действовать добросовестно, разумно и с должной степенью осмотрительности, устанавливая для себя необходимость использования и закупки недоброкачественного медицинского изделия.

Нарушений в действиях антимонопольного органа при принятии решения не установлено, решение принято в надлежащей правовой форме и в пределах установленных полномочий.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Ссылка заявителя жалобы на иную судебную практику не принимается судом апелляционной инстанции в качестве основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства с учетом представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

Принятое по делу решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

С учетом результатов рассмотрения спора коллегия в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на заявителя понесенные судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 500 рублей по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.05.2019 по делу N А51-5337/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина