Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2019 г. N 01АП-6081/19

14 августа 2019 г.

Дело N А43-10384/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2019.

Полный текст постановления изготовлен 14.08.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Белышковой М.Б., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.05.2019 по делу N А43-10384/2019,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 18.12.2018 N 2453-ФАС52-07/18,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Шевелева С.А.

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества "Ростелеком" - Кошкарева Я.В. по доверенности от 29.01.2019 N 02/29/6-19 сроком действия до 05.07.2021;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Грязнова Д.Д. по доверенности от 30.05.2019 N НБ-10/2666 сроком действия 1 год.

Шевелев С.А., извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей публичного акционерного общества "Ростелеком", Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) из Федеральной антимонопольной службы 20.09.2019 поступило обращение Шевелева А.С. по поводу поступления на его телефонный номер рекламы в виде СМС-сообщения без предварительного согласия абонента.

Как следует из данного обращения, 18.09.2018 в 11:48 на абонентский номер Шевелева А.С. с буквенного номера "Selinda" поступило рекламное сообщение следующего содержания: "Распродажа! Год Аква+Фитнес=7900! Только 2 дня! ТК Родео 88126440288". По утверждению Шевелева А.С. своего согласия на получение рекламы он не давал.

В ходе рассмотрения обращения Управлением установлено, что отправителем названного рекламного сообщения является публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - Общество, ПАО "Ростелеком").

В этой связи по данному факту Управлением 19.11.2018 вынесено определение о возбуждении в отношении Общества дела N 2453-ФАС52-07/18 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов дела 18.12.2018 Комиссия Управления признала ненадлежащей вышеназванную рекламу, распространенную Обществом 18.09.2018 в 11:48 на телефонный номер Шевелева А.С. без предварительного согласия абонента, поскольку это противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления от 18.12.2018 N 2453-ФАС52-07/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Шевелев С.А.

Решением от 20.05.2019 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении заявленного требования отказал.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

По утверждению заявителя жалобы, оспариваемое решение Управлением принято в нарушение правил подведомственности, в отсутствие соответствующего поручения Федеральной антимонопольной службы. Общество настаивает, что возбуждение и рассмотрение Управлением дела по признакам нарушения законодательства о рекламе произведено с нарушением порядка, предусмотренного Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508) и административным регламентом.

Общество считает, что имеющееся в материалах дела обращение Шевелева С.А., перенаправленное в Управление посредством электронной почты из Федеральной антимонопольной службы, не может считаться документом, содержащим поручение территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Общество настаивает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку оно не является оператором абонента, которому предназначена реклама, оно не осуществляло распространение указанной рекламы.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Шевелев С.А. отзыв на апелляционную жалобу в суде не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Шевелева С.А.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1 статьи 36 Закона о рекламе).

Согласно пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331), Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В силу подпункта 5.3.1.1 пункта 5.3.1 Положения N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

В соответствии с Законом о рекламе утверждены Правила N 508, устанавливающие порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пункта 6 Правил N 508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Как следует из материалов дела, в Управление из Федеральной антимонопольной службы поступило электронное обращение Шевелева А.С. от 20.09.2018 по поводу распространения на его абонентский номер (оператор сотовой связи ПАО "Мегафон") 18.09.2018 в 11:48 с буквенного номера "Selinga" сообщения рекламного характера следующего содержания: "Распродажа! Год Аква+Фитнес=7900! Только 2 дня! ТК Родео 88126440288".

Указанное обращение Шевелева А.С. перенаправлено в Управление непосредственно Федеральной антимонопольной службой. Управление, получив поручение Федеральной антимонопольной службы, на основании приведенных норм действующего законодательства, обязано было рассмотреть данное обращение гражданина.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела (пункт 16 Правил N 508).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение принято Управлением в пределах своей компетенции.

Доводы Общества об обратном судом правомерно отклонены как необоснованные, противоречащие названным нормам права.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе установлено понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламой признается распространенная информация, которая адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания и интереса к объекту рекламирования и имеет цель продвинуть объект рекламы на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

В рассматриваемом случае все предусмотренные законом признаки рекламы содержатся в смс-сообщении: "Распродажа! Год Аква+Фитнес=7900! Только 2 дня! ТК Родео 88126440288", направленном на телефонный номер Шевелева А.С. Объектом рекламирования является ТК "Родео", товаром в данном случае является акция "Год Аква + Фитнес".

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В соответствии с частью 7 статьи 38, пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, то есть лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При исследовании ответа ПАО "МегаФон" от 08.10.2018, договора последнего с АО "МегаЛабс" от 01.01.2017 N РМИ-МГФ 01012017, ответа АО "МегаЛабс" от 22.10.2018, договора этой организации с АО "Загрузка" от 01.08.2016 N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01082016, ответа АО "Загрузка", установлено, что CMC-рассылка осуществлена через технические и программные средства АО "Загрузка" по заказу ПАО "Ростелеком" в рамках исполнения договора от 29.08.2018 N 01/25/1146-18. Согласно пункту 1.2 названного договора заказчик - ПАО "Ростелеком", по заданию которого исполнитель (АО "Загрузка") оказывает услуги по настоящему договору в интересах заказчика и клиентов заказчика.

Общество 12.11.2018 в письме сообщило, что между ПАО "Ростелеком" и АО "Загрузка" заключен договор от 28.07.2017 N 13 о передаче телематических электронных сообщений АО "Загрузка", содержащих информационные/рекламные материалы для дальнейшей отправки СМС-сообщений.... "Selinda" получено согласие абонента на отправку смс-сообщений на мобильный телефон и путем электронного письма.

При этом, Обществом представлен договор на клубное членство в системе клубов "EXTRA SPORT" N 000114069 от 01.07.2014 на имя Вотинцева А.В. Согласно пункту 5.6 указанного договора "Клуб вправе оповещать Члена клуба путем SMS сообщений на мобильный телефон Члена Клуба и путем электронного письма на электронный почтовый ящик Члена Клуба как во время, так и по окончании действия настоящего Договора".

При таких обстоятельствах отправление CMC-сообщений с буквенного номера "Selinda" осуществляет ПАО "Ростелеком".

Последовательность представленных в материалы дела договоров, свидетельствует о взаимосвязанных действиях рекламораспространителей и непосредственном участии Общества в распространении СМС-сообщения, содержащего рекламу.

Действия Общества являлись неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным абонентам. Поскольку Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, являлось ее рекламораспространителем, оно обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доводы Общества о принятии всех разумных мер по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы, несостоятельны.

Согласно Условиям оказания услуги "СМС Реклама" ПАО "Ростелеком" имело возможность знакомиться с содержанием СМС-рассылки. В пункте 2.5 Условий закреплено, что при размещении рекламно-информационных материалов (далее - РИМ) среди конечных получателей из Перечня абонентских номеров корпоративного клиента корпоративный клиент посредством интерфейса отправляет оператору заявку в срок не позднее, чем за три рабочих дня до планируемой даты размещения.

В соответствии с пунктом 6.4 Условий Оператор имеет право не принимать к размещению РИМ, незамедлительно прекращать размещение РИМ или ограничить возможность использования корпоративным клиентом какой либо индивидуальной подписи отправителя, если: РИМ по своим техническим характеристикам не соответствуют требованиям Оператора; РИМ содержат рекламу, не релевантную политике Оператора по позиционированию Оператора на рынке услуг связи; РИМ не соответствуют действительности, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, внутренним стандартам Оператора, могут нанести ущерб деловой репутации Оператора; не получено либо отозвано согласие конечного получателя на получение рекламы; РИМ нарушают интеллектуальные права (авторские и/или смежные права) третьих лиц и/или права третьих лиц на средства индивидуализации; РИМ не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

Обществом представлен договор на клубное членство в системе клубов "EXTRA SPORT" от 01.07.2014 N 000114069 на имя Вотинцева А.В. с телефонным номером. Однако указанный телефонный номер принадлежит Шевелеву А.С. на основании договора об оказании услуг связи от 17.12.2017 N 15606431-191, в соответствии с которым Шевелев А.С. отказался от получения рекламы при использовании услуг.

Таким образом, распространенная ПАО "Ростелеком" 18.09.2018 в 11:48 реклама в виде CMC-сообщения на телефонный номер Шевелева А.С. противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал Обществу в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления от 18.12.2018 N 2453-ФАС52-07/18.

Апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на Общество. Излишне уплаченная по от 11.06.2019 N 385216 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.05.2019 по делу N А43-10384/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Ростелеком" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 11.06.2019 N 385216.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Б. Белышкова Ю.В. Протасов