Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 09АП-39748/19

г. Москва

19 августа 2019 г.

Дело N А40-309422/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2019 по делу N А40-309422/2018, принятое судьей Е.А. Аксеновой,

по заявлению ПАО "МОЭСК"

к УФАС по г. Москве

о признании незаконным Постановления,

в присутствии:

от заявителя:	Компанцев А.А. по дов. от 26.11.2018;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по дов. от 27.05.2019;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2019, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", заявитель) о признании незаконным и изменении постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, ответчик) о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 4-14.31-1658/77-18 от 29.11.2018 в части назначения административного наказания.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, снизив размер административного штрафа до 100 000 рублей.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступил.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило принятие антимонопольным органом решения от 25.12.2017 по делу N 1-10-1080/77-17, которым в действиях заявителя установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем составления акта проверки узла учета от 23.11.2016 и акта от 23.11.2016 о безучетном потреблении электрической энергии Объектом ООО "Риэлт-Групп" (далее - Объект), в том числе путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии Объектом, что привело к ущемлению интересов ООО "Риэлт-Групп".

Решение Московского УФАС России от 25.12.2017 по делу N 1-10-1080/77-17 признано законным в соответствии с судебными актами в рамках рассмотрения дела N А40-19896/2018.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт антимонопольного нарушения доказан решением Московского УФАС России от 25.12.2017 по делу N 1-10-1080/77-17.

23.11.2018 в отношении ПАО "МОЭСК" должностным лицом УФАС по г. Москве составлен протокол N 4-14.31-1658/77-18 об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 29.11.2018 N 4-14.31-1658/77-18 ПАО "МОЭСК" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 2 586 451 руб. 87 коп.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера административного штрафа, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения общества составляет злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Риэлт-Групп".

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные статьями 25.1, 25.5 КоАП РФ обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и части 2 статьи 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Административный штраф, вопреки доводам апелляционной жалобы, назначен Обществу в пределах санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании к упомянутой норме и является правильным.

Так, в соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного упомянутой нормой, либо статьями 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В обоснование незаконности оспариваемого постановления Общество ссылалось на неправильное определение административным органом географических границ товарного рынка.

Суд первой инстанции отклонил доводы заявителя, указав, что алгоритм (механизм) расчета штрафа, предусмотренный ст. 14.31 КоАП РФ, а также специфика вмененного правонарушения, не позволяет сузить границы рынка до границ трансформаторной подстанции.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок представляет собой сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исходя из толкования указанной нормы права, границы рынка определяются из отсутствия целесообразности либо возможности приобретения конкретного товара за пределами определенной территории.

Для определения размера штрафа антимонопольный орган рассмотрел рынок оказания услуг, на котором совершено правонарушение (по продуктовому и географическому признакам), руководствуясь Методикой определения продуктовых и географических границ товарных рынков, относящихся к отдельным сферам деятельности субъектов естественных монополий (далее - Методика), утвержденной решением Президиума Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 01.02.2012 N 3.

Методика разработана во исполнение приказа ФАС от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка N 220 (в редакции Приказа ФАС России от 30.01.2015 N 33/15) в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев: административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации); организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта); технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

При определении географических границ рынка УФАС по г. Москве учло минимальную территорию обслуживания электрических сетей, относящуюся к деятельности обособленного подразделения общества; Управлением последовательно применены критерии, установленные Методикой; определяя географические границы товарного рынка в пределах территории организационного обособленного района обслуживания электрических сетей, УФАС по г. Москве правильно учло локальность оказания услуг и не нарушило Порядок N 220.

При этом доводы Заявителя о необходимости определения географических границ товарного рынка правомерно отклонены судом как несостоятельные.

Кроме того, Заявителем не учтены требования статьи 14.31 КоАП РФ, которой установлен алгоритм (механизм) расчета штрафа, а также специфика вмененного правонарушения, не позволяющая сузить границы рынка до границ трансформаторной подстанции.

Математический алгоритм расчета административного штрафа предусмотрен примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ: при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Для расчета административного штрафа административный орган использовал выручку Общества, полученную в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в результате оказания услуг по передаче электрической энергии в границах 7 Ремонтно-эксплуатационного района УКС ЮВО - филиала ПАО "МОЭСК" "Московские кабельные сети", которая согласно представленным ПАО "МОЭСК" в Управление документам в ходе административного производства составила 197 063 000 рублей без НДС.

Таким образом, размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.31 КоАП, вычисляется на основе базового штрафа с учетом уменьшения базового штрафа за каждое обстоятельство, смягчающее административную ответственность, и увеличения базового штрафа за каждое обстоятельство, отягчающее административную ответственность: Шmax = 197.063.000 x 3 / 100 = 5.911.890, Шmin = 197.063.000 x 3 / 1000 = 591.189, БШ = (Шmax-Шmin) / 2 + Шmin = (5.911.890-591.189) / 2 + 591.189 = 3.251.539,5. ОС = 1, ОО = 0. ОС = (5.911.890 - 591.189) / 8 = 665.087,63. Таким образом, ПШ = 3.251.539,5 - (665.087,63 х 1) = 2.586.451,87.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, в целях соразмерности и обеспечения целей административного наказания штраф, подлежащий взысканию с общества, составил 2.586.451 руб. 87 коп.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В данном случае размер административного штрафа рассчитан в минимально возможном размере по правилам, установленным КоАП РФ для данной категории административных наказаний с учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего ответственность, отвечает требованиям статей 3.1, 3.5, 4.5 КоАП РФ, а равно принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Оснований для применения минимально установленной санкции в сумме штрафа в размере 100 000 руб. не имеется, поскольку штраф, определенный расчетным путем, являющийся минимальным для рассматриваемого административного правонарушения, больше указанного размера.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое постановление законным, сумму назначенного штрафа, обоснованной.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении. Нарушений норм процессуального права судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2019 по делу N А40-309422/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов