Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 09АП-22180/19

город Москва

19 августа 2019 г.

дело N А40-13381/19

Резолютивная часть постановления оглашена 24.07.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.08.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу генерального директора ООО "Кашира-Пласт" Шабинского В.В.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2019

по делу N А40-13381/19, принятое судьей Кукиной С.М.

по заявлению ИФНС России N 23 по г. Москве

к генеральному директору ООО "Кашира-Пласт" Шабинскому В.В.

о привлечении к административной ответственности;

при участии:

от заявителя - Романов Д.А. по доверенности от 18.04.2019;

от заинтересованного лица - генеральный директор Шабинский В.В., Пожидаева Л.В. по доверенности от 01.04.2019;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2019 генеральный директор ООО "Кашира-Пласт" Шабинский Владимир Владимирович привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 5.1 ст. 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде дисквалификации на срок 6 месяцев.

Шабинский В.В. не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Шабинский В.В., его представитель и представитель налогового органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что Шабинский Владимир Владимирович является генеральным директором ООО "Кашира-Пласт", имеющим право без доверенности действовать от имени ООО "Кашира-Пласт", что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 19.07.2018; запись о государственной регистрации от 05.02.2014 N 2147746783094.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что по состоянию на 21.01.2019 у ООО "Кашира-Пласт" имеется неисполненная обязанность по уплате обязательных платежей в бюджет в размере 3.853.768, 51 руб., из которой неисполненная в срок более 3-х месяцев задолженность составляет 3.853.768, 51 руб.

В связи с наличием у ООО "Кашира-Пласт" задолженности, ИФНС России N 23 по г. Москве выставлены требования об уплате налога, пени и штрафов N 19336 от 02.04.2018 срок уплаты 21.04.2018, N 26924 от 17.05.2018 срок уплаты 06.06.2018, N8419 от 17.05.2018 срок уплаты 06.06.2018, N 27094 от 17.05.2018 срок уплаты 06.06.2018, N 5584 от 02.07.2018 срок уплаты 21.07.2018, N 39338 от 16.08.2018 срок уплаты 05.09.2018, N 19950 от 24.08.2018 срок уплаты 20.09.2018, N 20038 от 24.08.2018 срок уплаты 20.09.2018, N 44084 от 31.08.2018 срок уплаты 20.09.2018, N 45689 от 31.08.2018 срок уплаты 20.09.2018, N 48421 от 31.08.2018 срок уплаты 20.09.2018, N 54285 от 01.10.2018 г. срок уплаты 19.10.2018, N 16089 от 01.10.2018 г. срок уплаты 19.10.2018, N 16748 от 01.10.2018 срок уплаты 19.10.2018, об уплате налога, пени и штрафов, которые направлены в адрес должника.

Обязанность должника по уплате налога не исполнена, в связи с чем инспекцией вынесены решения о взыскании налога, сбора, пени за счет денежных средств налогоплательщика организации на счетах в банках N 39483 от 15.06.2018, N 47081 от 13.07.2018, N 47082 от 13.07.2018, N 47083 от 13.07.2018, N 62491 от 03.10.2018, N 62492 от 03.10.2018, N 62493 от 03.10.2018, N 62494 от 03.10.2018, N 72594 от 21.11.2018, N 72595 от 21.11.2018, N 23432 от 21.11.2018, N 72596 от 21.11.2018, N 74760 от 26.11.2018, N 74761 от 26.11.2018, N 74762 от 26.11.2018, которые направлены в адрес должника по почте.

Таким образом, инспекция пришла к выводу о том, что общество повторно отвечает признакам, предусмотренным п. 1 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", то есть в нарушении указанных требований законодательства Российской Федерации генеральный директор ООО "Кашира-Пласт" Шабинский В.В. в установленный законом срок (до 21.11.2018) не обратился с соответствующим заявлением должника в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что общество повторно отвечало признакам, предусмотренным п. 1 ст. 9 Федерального закона о банкротстве, в нарушении требований законодательства руководитель ООО "Кашира-Пласт" Шабинский В.В. в установленный законом срок не обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В обоснование своей позиции Шабинский В.В. указывает на то, что в протоколе перечислен перечень требований без конкретизации по виду налога, периоду возникновения обязанности, сумме и дате; факт погашения задолженности подтверждается платежными поручениями N 32, N 14, N 32, N 12, N 19, N 24, N 28, N 27, N 25, N 22, N 23, N 26, N 29, N 30, N 2, N 6, N 7, N 8, N 9, N 10, N 11, N 18, N 17, N 15, N 16, N 21, N 13, N 20, N 203, N 3, N 5, N 31, N 4 от 04.02.2019 (страховые взносы и пени) на общую сумму 1.416.608, 29 руб., платежными поручениями N 234 от 27.02.2019, N 235 от 27.02.2019 (НДС и пени) на общую сумму 1.062.535 руб., представленной в материалы дела уточненной декларацией по НДС и принятой 19.02.2019 за 2018, а также указывает на то, что квалифицирующий признак повторности имел бы место в том случае, если бы Шабинским В.В. допущено однородное административное правонарушение в течение года со дня вступления в законную силу постановления налогового органа от 06.08.2018, а именно: с 16.08.2018 (том 1 л.д. 66-71); признаки повторности указаны инспекцией, которые вошли в состав правонарушения по ч. 5 ст. 14.13 Кодекса (том 1 л.д. 66-67, том 3 л.д. 74-75, том 1 л.д. 40-41); срок подачи заявления в арбитражный суд не позднее 21.11.2018 установлен налоговым органом неверно.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (ст. 2 Федерального закона N 127-ФЗ).

В силу п. 2 ст. 3 Закона N 127-ФЗ юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Если иное не предусмотрено названным Законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем 300.000 руб.

Требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования подтверждены решениями о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда (п. 3 ст. 6 Закона N 127-ФЗ).

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных п. 1 названной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 5 ст. 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неисполнение руководителем юридического лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином обязанности по подаче заявления о признании соответственно юридического лица либо индивидуального предпринимателя, гражданина банкротом в арбитражный суд в случаях, предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от 5.000 до 10.000 руб.

Согласно ч. 5.1 ст. 14.13 названного Кодекса повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 данной статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - дисквалификацию на срок от 6 месяцев до 3-х лет.

Таким образом, квалифицирующим признаком административного правонарушения предусмотренного ч. 5.1 ст. 14.13 названного Кодекса является повторность его совершения.

В силу ст. 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного наказания, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Субъектом административной ответственности по ч. ч. 5, 5.1 ст. 14.13 Кодекса является, в частности, руководитель юридического лица.

Для привлечения к ответственности, предусмотренной ч. 5.1 ст. 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях имеет значение только факт привлечения ранее лица к ответственности по ч. 5 ст. 14.13 Кодекса как руководителя юридического лица, независимо от хозяйствующего субъекта, в отношении которого не исполнена соответствующая обязанность по подаче в арбитражный суд заявления о признании лица банкротом.

Вместе с тем наличие у должника признаков банкротства, указанных в п. 2 ст. 3, п. 2 ст. 6 Закона N 127-ФЗ, дает право на обращение в суд с заявлением о банкротстве внешнему по отношению к должнику лицу (кредитору).

При этом данных признаков недостаточно для возникновения на стороне самого должника в лице его руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве, поскольку такая обязанность возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона N 127-ФЗ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 по делу N А50-5458/2015).

Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение 3-х месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Если иное не предусмотрено названным Законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем 300.000 руб.

Из материалов дела следует, что по требованию от 16.08.2018 N 39338 со сроком уплаты 05.09.2019 (том 1 л.д. 40-41) задолженность составляет 157.741, 43 руб. по сумме основного долга, что меньше 300.000 руб. и недостаточно для определения признака неплатежеспособности; по требованиям N 44084, N 45689, N 48421 (том 1 л.д. 42- 43, 45) со сроком уплаты 20.08.2018 срок уплаты истекает 21.01.2019; признаки повторности указаны инспекцией, вошли в состав правонарушения по ч. 5 ст. 14.13 Кодекса (том 1 л.д. 66-67, том 3 л.д. 74-75, том 1 л.д. 40-41); срок подачи заявления в арбитражный суд не позднее 21.11.2018 установлен налоговым органом неверно.

Из пояснений Шабинского В.В. следует, что в период рассматриваемых правоотношений у общества имелись активы, превышающие задолженность в несколько раз; оплачено 1.416.608, 29 руб. (том 2 л.д. 14-48); 1.062.535 руб. (НДС и пени) (том 2 л.д. 48-49, том 2 л.д. 108-133); на 21.11.2018 имелась переплата в бюджет по страховым взносам (том 3 л.д. 18, 32, 33); обществом представлена уточненная декларация по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2018; задолженность обществом погашена в полном объеме в феврале 2019.

Доказательств недостаточности имущества для погашения задолженности по уплате обязательных платежей в бюджет и осведомленности руководителя о наличии у общества признаков несостоятельности; предпринятые меры по взысканию задолженности, наличие исполнительных производств, инспекцией не представлено.

Само по себе наличие в определенный момент кредиторской задолженности не порождает обязанность руководителя подать заявление о банкротстве должника; документы, подтверждающие фактическое финансовое состояние общества на момент возникновения задолженности, последующие действия налогового органа по ее взысканию, результаты предпринятых мер в материалы дела не представлены.

Признав, что возникновение признаков неплатежеспособности не свидетельствует об объективном банкротстве (критическом моменте), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности налоговым органом в действиях Шабинского В.В. состава правонарушения, предусмотренного ч. 5.1 ст. 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Выводы налогового органа о наличии формальных признаков банкротства сами по себе не являются достаточным свидетельством возникновения обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве. При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что наличие кредиторской задолженности в определенный момент само по себе не подтверждает наличие обязанности по подаче соответствующего заявления в арбитражный суд.

Факт исполнения должником денежных обязательств и погашение задолженности установлен судом.

Административное правонарушение, предусмотренное ч. 5 ст. 14.13. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является длящимся и считается оконченным по истечении месячного срока с момента, когда возникли обстоятельства (случаи), указанные в п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, но руководитель юридического лица не обратился в арбитражный суд с заявлением о признании соответствующего юридического лица несостоятельным (банкротом).

Следуя квалифицирующему признаку повторности совершения правонарушения, предусмотренному ч. 5.1. ст. 14.13. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при рассмотрении заявлений о привлечении руководителя к административной ответственности и требованиям ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении заявления необходимо установить: когда был привлечен субъект правонарушения по ч. 5 ст. 14.13. Кодекса; не истек ли срок, предусмотренный ст. 4.6. Кодекса; когда наступило обстоятельство (случай), которое обязывает руководителя обратиться в арбитражный суд с заявлением, для установления факта истечения предельного месячного срока для обращения в суд; иные обстоятельства, предусмотренные ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку по правилам ч. 5 ст. 4.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение, необходимо устанавливать новое обстоятельство (случай) по наступлению которого у руководителя возникает новая обязанность по подаче заявления, а не применять для установления объективной стороны правонарушения обстоятельство, послужившее основанием для привлечения руководителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 14.13. названного Кодекса.

Протокол об административном правонарушении от 21.01.2019 (том 1 л.д. 8-10) и заявление налогового органа, поступившее в арбитражный суд 23.01.2019 (том 1 л.д. 2-3), не содержат указаний на иные случаи (обстоятельства), установленные в п. 1 ст. 9 Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ, наступление которых вновь возложило бы руководителя обязанность подать заявление в арбитражный суд.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Законом предусмотрены иные случаи.

Дальнейшее бездействие руководителя после привлечения его к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.13. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, если например юридическое лицо продолжает сохранять признаки неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, имевшиеся ранее, и не возникли новые обстоятельства, указанные в п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, не образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5.1. ст. 14.13. Кодекса, поскольку отсутствует квалифицирующий признак правонарушения - повторность.

По правилам ч. 4 ст. 4.1. Кодекса назначение административного наказания не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено.

Однако, исходя из диспозиции ч. 5.1. ст. 14.13. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ее положения не обеспечивают исполнение субъектом правонарушения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было ему назначено.

Возникновение новой обязанности у руководителя (ч. 2 ст. 9 Закона о банкротстве), по мнению инспекции, является истечение сроков по уплате обязательных платежей, в том числе и после 21.01.2019 с сохранением у общества признака неплатежеспособности.

Иных обстоятельств (случаев), предусмотренных ч. 1 ст. 9 Закона, послуживших основанием для возникновения у Шабинского В.В. новой обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Кашира-Пласт" несостоятельным (банкротом), не установлено.

В отношении руководителя составлен протокол об административном правонарушении от 21.01.2019, который вместе с материалами проверки направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении его к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч. ч. 1, 2 ст. 9 Закона о банкротстве, п. 2 ч. 1 ст. ст. 4.3, 4.6, ч. ч. 5, 5.1 ст. 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимая во внимание разъяснения, изложенные в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", абз. 2 п. 3 п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", исходит из того, что налоговым органом в нарушение ч. 5 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства возникновения обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, являющихся основанием для появления у Шабинского В.В. новой обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Кашира-Пласт" несостоятельным (банкротом), поскольку наличие кредиторской задолженности в определенный момент само по себе не подтверждает наличие обязанности по подаче соответствующего заявления в суд.

Отклоняя довод Шабинского В.В. о составлении протокола об административном правонарушении от 21.01.2019 в отсутствие представителя, суд апелляционной инстанции исходит из того, что данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о нарушении налоговым органом порядка производства по делу об административном правонарушении. Заявитель извещен уведомлением N 28-10/109257 от 24.12.2018 о вызове руководителя 21.01.2019 к 11 час. 00 мин., что подтверждается поданным им ходатайством от 18.01.2019, полученным инспекцией 21.01.2019 (том 1 л.д. 11) от технического директора ООО "Кашира-Пласт" с просьбой отложить рассмотрение административных дел на более поздний срок, в связи с тем, что Шабинский В.В. будет находиться в командировке с 16.01.2019 по 24.01.2019, что свидетельствует о том, что законный представитель общества извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Следовательно, налоговым органом приняты надлежащие меры по уведомлению законного представителя общества о ходе административного дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2019 по делу N А40-13381/19 отменить.

В удовлетворении заявления ИФНС России N 23 по г. Москве о привлечении генерального директора ООО "Кашира-Пласт" Шабинского Владимира Владимировича к административной ответственности, предусмотренной ч. 5.1 ст. 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин