Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2019 г. N 17АП-8465/18

г. Пермь

21 августа 2019 г.

Дело N А60-7942/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лихачевой А.Н.,

судей Гладких Д.Ю., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевой Н.А.,

при участии

от истца: Локтина Е.В. по доверенности от 28.12.2017, паспорт;

от ответчика: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

истца - публичного акционерного общества "Т Плюс", ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 27 сентября 2018 года

по делу N А60-7942/2018,

принятое судьей Матущак Ю.В.,

по иску публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946)

к обществу с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ОГРН 1026604957170, ИНН 6670007965)

о взыскании задолженности по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, неустойки,

установил:

Публичное акционерное общество "Т Плюс" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" о взыскании 146 796 811 руб. 99 коп., в том числе 111 845 149 руб. 64 коп. основного долга по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь за период с 04.08.2016 по 31.07.2017, 34 951 662 руб. 35 коп. неустойки, начисленной за период с 13.09.2016 по 30.01.2018 с последующим ее начислением, начиная с 31.01.2018 по день фактической уплаты долга.

Представитель истца в предварительном судебном заседании заявил ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым просил взыскать 37 444 314 руб. 37 коп. неустойки, начисленной за период с 13.09.2016 по 17.04.2018, 111 845 149 руб. 64 коп. основного долга.

Изменение размера исковых требований в заявленной истцом части принято судом первой инстанции на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного заседания 22.05.2018 истцом заявлено ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым просил взыскать денежные средства в сумме 209 393 013 руб. 23 коп., в том числе 164 189 085 руб. 52 коп. основного долга и 45 203 927 руб. 71 коп. неустойки, начисленной за период с 13.09.2016 по 22.05.2018.

Указанное увеличение исковых требований рассмотрено и принято арбитражным судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 21.09.2018 истец заявил ходатайство об увеличении исковых требований в части неустойки до 58 126 366 руб. 10 коп.

Суд первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ принял увеличение исковых требований.

Решением суда первой инстанции от 27.09.2018 (резолютивная часть от 21.09.2018) иск удовлетворен. С общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ИНН 6670007965, ОГРН 1026604957170) в пользу публичного акционерного общества "Т Плюс" (ИНН 6315376946, ОГРН 1056315070350) взыскано 222 315 451 (двести двадцать два миллиона триста пятнадцать тысяч четыреста пятьдесят один) руб. 62 коп., в том числе 164 189 085 (сто шестьдесят четыре миллиона сто восемьдесят девять тысяч восемьдесят пять) руб. 52 коп. основного долга, 58 126 366 (пятьдесят восемь миллионов сто двадцать шесть тысяч триста шестьдесят шесть) руб. 10 коп. неустойки, с продолжением ее начисления с 22.09.2018 на сумму основного долга 164189085 руб. 52 коп. исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки до полной оплаты долга. С общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ИНН 6670007965, ОГРН 1026604957170) в пользу публичного акционерного общества "Т Плюс" (ИНН 6315376946, ОГРН 1056315070350) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, взысканы денежные средства в сумме 203 000 (двести три тысячи) руб. 00 коп. ( с учетом принятия обеспечительных мер).

Истцом на указанное решение подана апелляционная жалоба, в которой он просит изменить решение и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на указанную в решении неверную сумму государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик также обратился в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, которым требования истца удовлетворить частично, взыскать с ответчика в пользу истца основной долг в размере 28 051 270,79 руб., неустойку в размере 4 442 129,62 руб. согласно прилагаемому расчету. Ответчик оспаривает правильность определения подлежащего оплате объема потерь, возможность применения приборов учета для определения объема поставленной тепловой энергии и (или) теплоносителя в целях определения объема потерь. Считает неправомерным осуществление истцом расчетов приборным способом.

Также ответчик ссылается на то, что при решении вопроса о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты судом первой инстанции не учтены доводы ответчика о снижении суммы неустойки в связи с чрезмерностью и просрочкой кредитора.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в которой он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, находя приведенные в ней доводы несостоятельными.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2018 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу итогового судебного акта по делу N А60-26370/2016.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019 по делу N А60-26370/2016 решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.12.2016 оставлено без изменения.

26.06.2019 Семнадцатым арбитражным апелляционным судом вынесено определение о назначении судебного заседания по настоящему делу на 19.08.2019 для решения вопроса о возобновлении производства по делу и проведения в этом же заседании судебного разбирательства.

Определением Семнадцатого апелляционного суда от 19.08.2019 произведена в порядке ст.18 АПК РФ замена судьи Бородулиной М.В., находящейся в отпуске, на судью Гладких Д.Ю., судебное разбирательство начато сначала, о чем объявлено в судебном заседании.

Судом рассмотрен вопрос о возобновлении производства по делу.

Поскольку обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу устранены, апелляционный суд при отсутствии к тому возражений сторон, определил возобновить производство по делу N А60-7942/2018, о чем вынесено протокольное определение (ст.146,147 АПК РФ).

28.11.2018 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство истца об отказе от апелляционной жалобы.

После возобновления производства по делу в судебном заседании 19.08.2019 данное ходатайство поддержано представителем истца.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Отказ истца от апелляционной жалобы следует принять, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным производство по апелляционной жалобе ПАО "Т Плюс" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2018 подлежит прекращению.

Государственную пошлину в сумме 3 000 руб., уплаченную истцом при подаче апелляционной жалобы, следует возвратить заявителю из федерального бюджета на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В заседание суда апелляционной инстанции 19.08.2019 ответчик явку своих представителей не обеспечил.

Апелляционная жалоба ответчика рассмотрена судом в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ПАО "Т Плюс" (далее - истец) и ООО "Городская энергосервисная компания" (далее - ответчик) заключен договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь, со сроком начала его действия с 04.08.2016.

Согласно вступившему в законную силу 12.05.2017 решения Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-53293/2016 договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь считается заключенным в редакции, предложенной ПАО "Т Плюс".

Согласно п. 11 ст.15 Федерального Закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации (далее ЕТО). ПАО "Т Плюс" наделено статусом ЕТО согласно Постановлению Администрации Нижнетуринского городского округа N 656 от 14.07.2016 г. (данное обстоятельство подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.10.2016 по делу N А60-35214/2016).

По условиям договора теплосетевая организация (ООО "ГЭСКО", далее ТСО), на основании п. 5 ст. 13 Федерального закона от 22.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", обязуется компенсировать единой теплоснабжающей организации (ПАО "Т Плюс", далее - ЕТО) потери тепловой энергии, теплоносителя, возникающие при оказании услуг по передаче, принадлежащих ЕТО теплоресурсов через тепловые сети и тепловые пункты, принадлежащие ТСО, путем оплаты по регулируемым ценам (тарифам) со стороны ТСО в пользу ЕТО стоимости возникших за расчетный период потерь.

В расчете за потребленную тепловую энергию и теплоноситель на 2017 год применялись тарифы в размере 851,48 руб./Гкал без НДС и 9,22 руб./м3 без НДС, установленные Постановлениями РЭК Свердловской области N 159-ПК от 13.12.2016, N 249-ПК от 28.12.2016, N 66-ПК от 03.08.2016 г.

Согласно п. 4.2.1 договора ЕТО обязана определять объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

Согласно разделу 3 названного договора объём фактических потерь за расчетный период определяются ЕТО самостоятельно в соответствии с законодательно утвержденными Правилами и Методикой коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя. Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях ТСО определяется ЕТО за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и прочими смежными теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии условиями заключенного между ЕТО и ТСО договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях ТСО определяется, исходя из баланса водяной системы теплоснабжения отдельно по каждому отдельному выводу каждого отдельного источника тепловой энергии. Нормативные потери тепловой энергии, теплоносителя составляют процентное значение потерь к плановому полезному отпуску, учтенные РЭК Свердловской области при утверждении для ТСО на очередной период тарифного регулирования соответствующего тарифа на оказание услуг по передаче тепловой энергии, поставляемой ЕТО.

В пункте 5.4. договора стороны согласовали следующий порядок оплаты за тепловую энергию (мощность), теплоноситель в целях компенсации потерь:

1) Авансовый платеж в размере 100% стоимости количества нормативных потерь тепловой энергии, пропорционально проценту потерь к объёмам планового (прогнозного) полезного отпуска, учтенного в действующем тарифе ТСО на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя (расчет приведен в Приложении N 1) уплачивается ТСО в пользу ЕТО не позднее 25 числа текущего месяца;

2) Окончательный расчет за фактическое количество потерь тепловой энергии и теплоносителя за истекший расчетный период осуществляется с учетом ранее внесенных авансовых платежей в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

Основанием для осуществления авансовых платежей является счет-фактура на объём плановых (прогнозных) потерь, указанных в помесячной разбивке, согласно Приложению N 1 к Договору (п. 5.6 договора).

Основанием для осуществления окончательного расчета за истекший расчетный период по договору является акт поданной-принятой тепловой энергии и счет-фактура, которые оформляются ЕТО и направляются в ТСО в срок до 05 числа месяца, следующего за расчетным (п. 5.7 договора).

За период поставки с 4 августа 2016 г. по 31 июля 2017 г. ПАО "Т Плюс" выставило в адрес ООО "ГЭСКО" счета за поставленную тепловую энергию (теплоноситель) в целях компенсации потерь на сумму 175 620 400 руб. 63 коп.

Истец указал, что сумма задолженности составляет 164 189 085 руб. 52 коп. с учетом того, что арбитражным судом по делу N А60-52719/2017 сумма оплаты по акту зачета по состоянию на 01.11.2017 не учтена и задолженность истца не уменьшена, а в рамках рассмотрения дела N А60-25429/2017 учтена лишь оплата в размере 11431315 руб. 11 коп.

Пунктом 5.9. спорного договора предусмотрено, что ТСО обязана до 10 числа месяца, следующего за расчетным, получить у ЕТО счет-фактуру и акт поданной-принятой тепловой энергии, который в течение трех рабочих дней со дня получения необходимо надлежащим образом оформить, подписать уполномоченными лицами и возвратить в ЕТО.

Если ТСО в установленный в настоящем пункте Договора срок не направит в адрес ЕТО надлежащим образом оформленный и подписанный уполномоченным лицом акт поданной-принятой тепловой энергии и (или) не представит мотивированных возражений /разногласий на акт, то считается, что количество подлежащих компенсации потерь тепловой энергии и (или) теплоносителя приняты со стороны ТСО без возражений и соответствующий акт подписан со стороны ТСО.

ПАО "Т Плюс" письмами от 30.05.2017, 16.06.2017, 27.06.2017, 19.07.2017, 30.08.2017 (получены ООО "ГЭКСО" согласно штампам входящей корреспонденции) направило в адрес ответчика акты поданной-принятой тепловой энергии и ведомости полезного отпуска, расчетные ведомости, счета-фактуры.

Расчеты по Договору, включая промежуточные и окончательные платежи, производятся по платежным поручениям ТСО (п. 5.2 договора).

Порядок оплаты установлен в разделе 5 договора и предусматривает окончательный расчет за фактическое количество потерь тепловой энергии в истекшем месяце в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчетным.

Поскольку ответчиком обязательство по оплате не исполнено, ПАО "Т Плюс" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании долга и законной неустойки.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции принял во внимание обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А60-26370/2016 по иску ПАО "Т Плюс" к ООО "ГЭСКО" о взыскании задолженности по договору поставки тепловой энергии, которыми иск удовлетворен, имеющие преюдициальное значение для разрешения настоящего спора (ч. 2 ст. 69 АПК РФ) и подтверждающие обоснованность позиции истца; отсутствия доказательств уплаты задолженности в заявленной сумме; обоснованности взыскания и правильности расчета законной неустойки, не усмотрев оснований для применения ст.333 ГК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, возражений на отзыв, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт законным и обоснованным ввиду следующего.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (ст. 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК РФ). Согласно ст. 408 ГК РФ лишь надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Исходя из материалов дела, сумма задолженности ответчика за спорный период составляет 164 189 085 руб. 52 коп.

При этом при установлении наличия и размера задолженности суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о неверном определении истцом объема потерь с учетом следующих обстоятельств.

Расчет ПАО "Т Плюс" основан на заключенном сторонами договоре с использованием приборного метода учета в точках приема.

В соответствии с п. 3.3 договора определение объема потерь в сетях ответчика осуществляется исходя из баланса водяной системы теплоснабжения отдельно по каждому отдельному выводу по формулам, указанным в названном пункте договора.

С 04 августа 2016 года истец осуществляет в адрес потребителей г. Нижняя Тура поставку тепловой энергии, теплоносителя. Ответчик является теплосетевой организацией. Согласно п.16 ст.2 Федерального закона Российской Федерации "О теплоснабжении" теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии.

ПАО "Т Плюс" постановлением Администрации Нижнетуринского городского округа N 656 от 14.07.2016 г. присвоен статус единой теплоснабжающей организации на территории Нижнетуринского городского округа. Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.10.2016 по делу N А60-35214/2016 и постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2017 по тому же делу подтверждена законность указанного постановления.

Подача тепловой энергии (теплоносителя) от Нижнетуринской ГРЭС в адрес потребителей г. Нижняя Тура осуществляется по трем выводам тепловых сетей, принадлежащих ООО "ГЭСКО" - ЗМИ, ЭАЗ, Нагорный (Жилпоселок).

Согласно пункту 58 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (утв. Постановления Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013) (далее - Правила учета) узел учета считается пригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

27.01.2016 введены в эксплуатацию приборы учета тепловой энергии по направлению ЗМИ, а 09.02.2016 - по направлениям ЭАЗ и Нагорный. Акты подписаны без замечаний представителями ПАО "Т Плюс", ООО "ГЭСКО" и монтажной организации, осуществлявшей установку приборов учета.

В точках приема (граница между Нижнетуринской ГРЭС и тепловыми сетями, находящимися во владении ООО "ГЭСКО") каждого направления установлены узлы учета тепловой энергии, принадлежащие источнику тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС ПАО "Т Плюс".

Согласно заключению судебной экспертизы N 0130500007, анализ принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии Нижнетуринской ГЭС, принадлежащего ПАО "Т Плюс", к тепловым сетям ответчика, эксплуатируемым ООО ГЭСКО, показал, что подпитка на источнике тепловой энергии осуществляется в общий коллектор. При такой схеме параметры подпиточной воды определяются за границами балансовой принадлежности сетей сторон.

При приборном методе учета параметры исходной (подпиточной) воды влияют на объем тепловой энергии, отпущенной источником тепловой энергии. Параметры подпиточной воды при определении объема поставленной тепловой энергии, предъявленного ООО "ГЭСКО", учтены перерасчетом количества потребленной тепловой энергии с учетом температуры холодной воды.

На второй вопрос выводы экспертизы следующие: на источнике тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС имеются все необходимые точки измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемые параметры для достоверного коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов в тепловые сети эксплуатируемые ООО "ГЭСКО". Для измерения количества тепловой энергии поставленной в тепловые сети, эксплуатируемые ООО "ГЭСКО", достаточно существующих с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ И Нагорный 09.02.2016. Для измерения количества тепловой энергии поставленной в тепловые сети, эксплуатируемые ООО "ГЭСКО" дополнительно к данным узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 требуются данные по объему отпущенного и возвращенного по направлению ЭХП теплоносителя и данные учета подпитки на источнике тепловой энергии.

На третий поставленный вопрос эксперты ответили, что объем тепловой энергии, поставленной от Нижнетуринской ГЭС в адрес ООО "ГЭСКО" составляет: в апреле (01-30.04.2016) - 36656,014 Гкал, в мае (01- 31.05.2016) -18 318,801 Гкал, в июне (01-30.06.2016) -11732,502 Гкал, в июле (01-31.07.2016) 3 361,124 Гкал, в августе 2016 (01-03.08.2016) 1038,018 Гкал.

При новом рассмотрении дела постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019 по делу N А60-26370/2016 по иску ПАО "Т Плюс" к ООО "ГЭСКО" о взыскании задолженности по договору поставки тепловой энергии, оставлено в силе решение Арбитражного суда Свердловской области, которым иск удовлетворен и установлены обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для разрешения настоящего спора (ч. 2 ст. 69 АПК РФ), принятые во внимание, в том числе судом первой инстанции в рамках рассмотрения настоящего дела.

Оценивая выводы эксперта, сделанные в рамках указанного выше заключения, суд апелляционной инстанции признал их правильными, а заключение судебной экспертизы N 0130500007 - надлежащим доказательством, чем опровергается позиция ответчика по расчету объемов, изложенная в апелляционной жалобе в целом.

Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего дела истец пояснил, что в точках передачи (граница сетей ООО "ГЭСКО" и потребителей ПАО "Т Плюс") приборы учета у потребителей установлены частично.

Определение величины полезного отпуска Qпо осуществляется ПАО "Т Плюс" согласно п. 2.3. Договора по показаниям приборов учета потребителей или расчетным способом в соответствии с действующим законодательством и заключенными с потребителями договорами.

Величина полезного отпуска отражается в ведомостях полезного отпуска - документе, который составляется ПАО "Т Плюс", и которые направлялись в адрес ООО "ГЭСКО" (п. 2.4. Договора).

Пункт 3.6. Договора, на который ссылается ответчик, регулирует распределение потерь между ТСО (Ответчиком) и смежными теплосетевыми организациями, а не определение потерь ответчика перед истцом.

То есть указанный пункт регулирует распределение количества потерь и подлежит применению при наличии смежных тепловых сетей, помимо сетей ответчика, по которым также бы осуществлялась передача и при этом отсутствовали приборы учета на границе таких смежных сетей.

Ссылка ответчика на приложение N 1 к договору, в котором, по его мнению, и определено фактическое количество потерь за период с августа 2016 по июль 2017 года, несостоятельна, поскольку Приложение N 1 содержит плановое (прогнозное) количество потерь и не может отражать фактическое количество потерь, которое возникло в будущем, после заключения договора.

Принимая во внимание изложенное, доводы ответчика о неверном определении истцом объемов тепловой энергии, подлежащих оплате, а также, как следствие, суммы задолженности, являются необоснованными и отклоняются судом первой инстанции, поскольку опровергаются материалами дела при их оценки в порядке ст.71 АПК РФ и с учетом положений ст.65,69 АПК РФ.

Учитывая тот факт, что ответчик не осуществил оплату тепловой энергии и теплоносителя для компенсации потерь, обязательство надлежащим образом не исполнено, истцом правомерно начислена законная неустойка в размере 1/130 от ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты задолженности на сумму задолженности за каждый день просрочки платежа (п. 6.3 Договора, п. 9.1 ст. 15 ФЗ "О теплоснабжении" N 190-ФЗ от 22.07.2010 г.).

Сумма неустойки за просрочку платежа по состоянию на 21.09.2018 составила 58 126 366 руб. 10 коп.

Расчет неустойки произведен за период с 13.09.2016 г. по 21.09.2018 г. за каждый день просрочки по ключевой ставке, существующей на день вынесения решения 7, 5%.

Расчет неустойки проверен судом и признан верным, иного ответчиком вопреки доводам апелляционной жалобы не доказано, довод ответчика о наличии просрочки кредитора является необоснованным (ст.65,9 АПК РФ).

Началом периода просрочки является 11 числа месяца, следующего за расчетным (включительно), что не противоречит ст. 314 ГК РФ.

Суд первой инстанции также обоснованно, вопреки доводам жалобы, не нашел оснований для снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом (пункт 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление от 24.03.2016 N 7).

В пункте 71 Постановления от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательств несоразмерности неустойки ответчик не представил.

При принятии решения суд первой инстанции учел, что Постановлением Администрации Нижнетуринского городского округа N 656 от 14.07.2016 г. статус ЕТО был присвоен ПАО "Т Плюс". Поскольку суд при рассмотрении дела N А60-35214/2016 отказал ООО "ГЭСКО" в признании недействительным постановления N 656, последнее являлось законным с момента его издания, то есть с 14.07.2016.

Правоотношения сторон по поставке в целях компенсации потерь в рамках настоящего спора сложились с 4 августа 2016 года. То есть, обязательства не выполнены ООО "ГЭСКО" начиная с 13.09.2016. Позиция ответчика по непринятию постановления N 656 от 14.07.2016 в течение длительного времени не может служить основанием для освобождения его от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

Таким образом, требования истца в части пени являются обоснованными в полном объеме в сумме 58 126 366 руб. 10 коп.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени за каждый день просрочки, начиная с 22.09.2018 по день фактической оплаты долга.

В пункте 65 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства.

С учетом изложенного судом первой инстанции обоснованно удовлетворен иск, как в части взыскания долга, так и в части взыскания законной неустойки в заявленной истцом сумме, с продолжением ее начисления по день фактического исполнения обязательства.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2018 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в размере 3 000 руб., понесенные ответчиком при подаче апелляционной жалобы, относятся на последнего.

Руководствуясь статьями 49,104, 110, 176, 258, 265, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от апелляционной жалобы истца - публичного акционерного общества "Т Плюс", поданной на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2018 года по делу N А60-7942/2018.

Производство по апелляционной жалобе ПАО "Т Плюс" прекратить.

Возвратить ПАО "Т Плюс" из федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей госпошлины, уплаченной за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению N 9217 от 25.05.2018.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2018 года по делу N А60-7942/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика, ООО "Городская энергосервисная компания", - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

А.Н. Лихачева

Судьи

Д.Ю.Гладких С.А.Яринский