Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 19АП-298/19

город Воронеж

19 августа 2019 г.

Дело N А48-5950/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей: Семенюта Е.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем

Малюгиным П.А.

при участии:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Полева Е.Ж., представитель по доверенности от 18.01.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" и общества с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" представители не явились, надлежаще извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" на решение Арбитражного суда Орловской области от 28.11.2018 по делу N А48-5950/2018 (судья Полинога Ю.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" (ОГРН 1147746779014, ИНН 7715437850) о признании недействительным предупреждения управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 30.03.2018 N 1139/04,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" (ОГРН 1025202393677, ИНН 5257056036),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бета-М" (далее - заявитель, общество, ООО "Бета-М") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС по Орловской области, уполномоченный орган, управление) о признании недействительным предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 30.03.2018 N 1139/04.

Определением от 15.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альбион-2002" (далее - ООО "Альбион-2002", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 28.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Бета-М" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Указывает, что уполномоченным органом не установлено нарушение обществом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). При этом сам по себе факт нарушения закона не является основанием для выдачи предупреждения.

Ссылается на недоказанность нарушения ограничений, установленных пп.2 п.7 ст.19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее - Федеральный закон от 23.02.2013 N15-ФЗ, Закон N15-ФЗ).

Также ссылается на отсутствие у антимонопольного органа полномочий на осуществление контроля за соблюдением требований и ограничений, установленных Федеральным законом от 23.02.2013 N 15-ФЗ.

В представленном отзыве УФАС по Орловской области возразило против доводов апелляционной жалобы и просило оставить его без изменения.

Считает выявленный факт несоблюдения вышеуказанных ограничений содержим признаки нарушения ст.14.8 Закона о защите конкуренции.

Считает, что оспариваемое предупреждение вынесено в пределах предоставленных УФАС по Орловской области полномочий.

В судебное заседание ООО "Бета-М" и ООО "Альбион-2002" явку своих представителей не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

12.03.2018 в адрес УФАС по Орловской области из Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации поступило заявление ООО "Альбион-2002" о том, что некоторые торговые объекты сети магазинов "Красное и Белое" на территории Орловской области, расположены на расстоянии менее чем 100 метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, что прямо запрещено а.7 ст.19 Закона N 15-ФЗ.

К данному заявлению приложены списки магазинов по регионам Российской Федерации, скан-копии расчетных (кассовых) чеков.

Письмом от 13.03.2018 N 893/04 на основании Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, копия указанного заявления была направлена в управление Роспотребнадзора по Орловской области для рассмотрения в пределах его компетенции.

В ходе проведения административных расследований управлением Роспотребнадзора по Орловской области факты продажи табачных изделий на расстоянии менее 100 метров от границ общеобразовательных учреждений в нарушение требований Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ были подтверждены в отношении ООО "Бета-М":

1) в магазине "Красное и Белое" (г. Орел, ул. 60-лет Октября, д. 9), реализация табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем сто метров от границы территории МБУДО "Орловская детская хореографическая школа" (г. Орел, ул. 60-лет Октября, д. 11-а)

2) в магазине "Красное и Белое" (г. Орел, пер. Молодогвардейский, д. 21) реализация табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем сто метров от границы территории инженерно-строительного института "Орловского государственного аграрного университета им. Н.В. Парахина" (г. Орел, ул. Комсомольская, д. 170).

3) в магазине "Красное и Белое" (г.Орел, ул. Октябрьская, д. 79) реализация табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем сто метров от границы территории Центра раннего развития детей "Супер Детки" ИП Вернер И.Л., (г. Орёл, ул. Октябрьская, д.77, пом. 139).

4) в магазине "Красное и Белое" (г. Орел, ул. Латышских Стрелков, д. 45) реализация табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем сто метров от границы территории МБДОУ "Детский сад N 66 комбинированного вида" (г. Орел, Садовый проезд, д. 32).

Указанная информация была передана УФАС по Орловской области письмом от 28.03.2018 N 09/3300-18. Также было сообщено о привлечении ООО "Бета-М" к административной ответственности по ч.1 ст.14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

УФАС по Орловской области, рассмотрев сообщение ООО "Альбион-2002" пришел к выводу о том, что нарушения, допущенные при реализации табачных изделий в торговых точках "Красное и Белое" ООО "Бета-М" требований пункта 2 части 7 статьи 19 Закона N 15-ФЗ, создает преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности перед другими организациями, соблюдающими требования указанного Закона. Получение прибыли от продажи табачных изделий в местах, для которых установлено ограничение, на его реализацию, по мнению УФАС может повлечь убытки иным хозяйствующим субъектам-конкурентам, соблюдающим запрет, в том числе заявителю - ООО "Альбион-2002", свидетельствует о неравных фактических условиях осуществления деятельности, о недобросовестности по отношению к соблюдающим закон хозяйствующим субъектам.

Данные действия квалифицированы уполномоченным органом как содержащие признаки недобросовестного конкурентного поведения на рынке реализации табачной продукции, противоречащие статье 14.8 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем, обществу на основании статей 14.8, 39.1 Закона N 135-ФЗ выдано предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что указанное предупреждение не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд области отказал в удовлетворении заявленных требований. Сослался на соответствие оспариваемого предупреждения требованием законодательства и внесение его в пределах компетенции уполномоченного органа.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из совокупности части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14.8 Закона N 135-ФЗ не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции согласился с тем, что действия общества содержащие в себе признаки нарушения статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ, являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, в том числе ООО "Альбион 2002", также осуществляющим на территории Орловской области деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, и табачными изделиями в специализированных магазинах.

Однако, само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то - торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит такой субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Соответственно, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в чем состоят признаки не только недобросовестного, с нарушением норм действующего законодательства, поведения, но и недобросовестной конкуренции.

В тексте оспариваемого предупреждения соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судами не выявлены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что управлением в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного п.п. 2 ч.7 ст.19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений, является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не входит в компетенцию антимонопольного органа, а относится в силу раздела 2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322, к компетенции органов указанной службы.

Как указано Верховным Судом Российской Федерации в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2019 N 305-КГ18-17135, сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий. Следовательно, по общему правилу, если оспариваемый правовой акт принят на стадии возбуждения соответствующей административной процедуры и непосредственным образом влияет на объем прав и обязанностей иных лиц, включая права и обязанности, связанные с участием в этой процедуре, он может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании.

Данный вывод соответствует выводам, сформулированным Арбитражным судом Уральского округа в постановлении от 31.01.2019 по делу N А76-12197/2018 с аналогичными фактическими обстоятельствами. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2019 N 309-ЭС19-6102 антимонопольному органу отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Следовательно, оспариваемое предупреждение, выдано в отсутствии на то оснований (в результате проверки, проведенной органом, не имеющим соответствующих полномочий, об отсутствующем факте) не соответствует Закону и сопряжено с необоснованным нахождением заявителя под риском наступления неблагоприятных последствий нарушает права заявителя, чем нарушает его права.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Орловской области от 28.11.2018 подлежит отмене, а апелляционная жалоба и требования ООО "Бета-М" - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ подлежат возмещению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 28.11.2018 по делу N А48-5950/2018 отменить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 30.03.2018 N 1139/04.

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" (ОГРН 1147746779014, ИНН 7715437850) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта П.В. Донцов