Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 г. N 07АП-6640/19

город Томск

22 августа 2019 г.

Дело N А67-2508/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Павлюк Т. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т. А. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГиД" (N 07АП-6640/2019) на решение от 18.06.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2508/2019 (судья Сулимская Ю.М.), по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Томской области (634021, г. Томск, пр. Фрунзе, д. 103а, ОГРН 1057000120100 ИНН 7017113608) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ГиД" (654079, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Невского, 1А, каб. 306, ОГРН 1144253006567, ИНН 4253025691) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие:

от административного органа: Нестеренко О. Г. по дов. от 09.01.2019,

от лица, привлекаемого к административной ответственности: без участия,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Томской области (далее - Роспотребнадзор, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ГиД" (далее - общество, ООО "ГиД") к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Томской области от 18.06.2019 ООО "ГиД" привлечено к административной ответственности, предусмотренной части 1 статьи 14.43 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, прекратить производство по административному делу в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

В обоснование жалобы ООО "ГиД" указывает на отсутствие состава административного правонарушения, вменяемого обществу.

В поступившем ходатайстве общество просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Административный орган в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с ее доводами, просит отказать в ее удовлетворении и оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приступил к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие представителей общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В материалы дела поступили ходатайства от 07.07.2019 и 12.08.2019 от Чащёва Андрея Ивановича (г. Иваново), в которых указанное лицо излагает свою позицию по делу, соответствующие требования.

Между тем, Чащёв А. И. не является лицом, участвующим в деле; из решения суда от 18.06.2019 также не следует, что его выводы могут повлиять на права и законные интересы указанного лица, в связи с чем поступившие ходатайства не рассматриваются апелляционным судом.

В приобщении к материалам дела приложенного к апелляционной жалобе копии договора коммерческой концессии от 23.04.2015 не имеется оснований, поскольку не заявлено соответствующее ходатайство. К тому же, такой документ имеется в материалах дела (л.д. 100-104 т. 1). Поскольку документ поступил в электронном виде, возврату апеллянту он не подлежит.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с распоряжением (приказом) заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Томской области N 07.02.2019 N 142, на основании Приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека N 672 от 18.08.2017 "О проведении проверок организаций торговли и общественного питания" в целях реализации пункта 6 перечня поручений поручения Президента Российской Федерации от 15.08.2017 N Пр-1603; Приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека N 162 от 22.03.2017 "О проведении внеплановых проверок" в соответствии с поручением Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации А.Д. Дворковича от 02.03.2017 АД-П11 - 1304; Приказа Федеральной службы N1022 от 18.12.2018 "О проведении внеплановых проверок в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность по хранению и производству и реализации свинины, мяса птицы и продуктов их переработки", в период с 08.02.2019 по 27.02.2019, в отношении ООО "ГиД", фактически осуществляющего деятельность в предприятии общественного питания "Макдоналдс", расположенном по адресу: г. Томск, ул. Красноармейская, 123А, проведена внеплановая выездная проверка требований установленных муниципальными правовыми актами, в ходе которой выявлены нарушения, о чем 27.02.2019 составлен акт проверки.

04.03.2019 по результатам проверки ведущим специалистом-экспертом отдела санитарного надзора управления Роспотребнадзора по Томской области Степановой О.А., в присутствии представителя Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, с указанием на нарушение ООО "ГиД" требований статей 11, 17 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения"; Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее - TP ТС 021/2011); части 1 статьи 4.2, пункта 1 части 1 статьи 4.6 Технического регламента таможенного союза TP ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", утв. Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881 (далее - TP ТС 022/2011), а именно указано: на индивидуальной упаковке с готовыми пищевыми продуктами, реализуемыми через окно МакАВТО, отсутствует информация о дате и часе их приготовления, что не позволяет потребителю определить срок годности продукта. Данная информация размещена в кассовом чеке, но не обозначено конкретно: "дата и час изготовления", "дата и час продажи". Информация на листе-вкладыше нанесена нечитаемым размером шрифта, 5-6 кеглем, прочитать ее без применения оптических приспособлений не представляется возможным. Нарушения выявлены 08.02.2019 в 15 час. 00 мин.

В порядке части 1 статьи 28.8 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 04.03.2019 и материалы проверки направлены в Арбитражный суд Томской области для решения вопроса о привлечении ООО "ГиД" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая решение о привлечении ООО "ГиД" к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ, пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества события, состава вмененного ему административного правонарушения, в том числе вины в его совершении, об отсутствии существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, а также оснований для назначения наказания в виде предупреждения, при этом суд посчитал возможным назначить обществу наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

По результатам проверки, административным органом в отношении общества выявлены нарушения статей 11, 17 Федерального N 52-ФЗ; TP ТС 021/2011; части 1 статьи 4.2, пункта 1 части 1 статьи 4.6 TP ТС 022/2011.

Из материалов дела следует, что административным органом в ходе проведения проверки установлено, что ООО "ГиД", осуществляет услуги общественного питания в ресторане "Макдоналдс" по адресу: г. Томск, ул. Красноармейская, 123А. На территории установлены столики с посадочными местами для посетителей, т.е. потребителям предоставлено право выбора приема пищи либо в помещении, либо на улице, в т.ч. в ночное время. Сбор и удаление мусора осуществляется ежедневно по договору с УМП "Спецавтохозяйство г. Томска", представлены платежные документы, подтверждающие ежемесячную оплату данных услуг за период с ноября 2018 по январь 2019. В ассортименте ресторана потребителям предлагаются блюда, в т.ч. из мяса свинины, говядины, птицы в индивидуальной упаковке (многослойная бумага). Продукция готовится партиями по мере спроса. Сырье приобретается централизованно в ООО "РУЛОГ", в виде полуфабрикатов высокой степени готовности. Для хранения сырья оборудовано стационарные холодильные камеры с автоматическими датчиками температуры. Мясные полуфабрикаты из мяса свинины, птицы хранятся в упаковке производителя при температуре -20°С. 7 Подготовка полуфабрикатов осуществляется в доготовочном зале, где установлено соответствующее технологическое оборудование: 4 фритюрницы, линия раздачи, столы для сборки и формирования заказов (чизбургер, гамбургер, биг мак и т.д, в соответствии с ассортиментом), передвижные стеллажи для хранения булочек.

Для реализации заказанных блюд через окно "МакАато", каждое блюдо упаковывается в индивидуальную упаковку, затем заказ помещается в бумажный пакет, в который вкладывается листок-вкладыш с информацией для потребителей о составе продукта, его весе, пищевой и энергетической ценности, сроке его годности и условиях хранения. При этом, по мнению административного органа, информация на лист-вкладыш нанесена нечитаемым размером шрифта, 5-6 кеглем, прочитать ее баз применения оптических приспособлений не представляется возможным.

Кроме того, на индивидуальной упаковке с готовыми пищевыми продуктами, реализуемыми через окно "МакАвто", отсутствует информация о дате и часе их приготовления, что не позволяет потребителю определить срок годности продукта. Как следует из кассового чека, представленного в материалы дела, фактически указаны только дата и время реализации товара, дата и время изготовления пищевой продукции не указаны.

Податель апелляционной жалобы полагает, что реализация продукции общественного питания через окно "МакАвто" относится к услугам общественного питания для потребления на месте производства и, следовательно, маркировке не подлежит, ссылаясь на пункты 9.8, 9.9 ГОСТ 30390-2013.

Отклоняя доводы общества, суд отмечает следующее.

Отношения, возникающие при разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации регулируются Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Согласно частью 1 статьи 46 Федерального закона "О техническом регулировании" со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Федерального закона "О техническом регулировании" за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 3.1 "ГОСТ 31984-2012. Межгосударственный стандарт Услуги общественного питания. Общие требования" услуга общественного питания - это деятельность исполнителя (предприятий общественного питания юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) по удовлетворению потребностей потребителя в продукции общественного питания, в создании условий для реализации и потребления продукции общественного питания и покупных товаров, в проведении досуга и в других дополнительных услугах.

На основании пункта 4.5 ГОСТ 31984-2012. услуги по реализации продукции общественного питания включают в себя, в том числе реализацию продукции общественного питания и покупных товаров через столы заказов, буфеты, окна раздачи и т.д.

Как правильно указал суд, положения указанного ГОСТ закрепляют, что реализация продукции общественного питания через столы заказов, буфеты, окна раздачи и т.д. является одним из видов услуги по реализации продукции общественного питания, а не по оказанию услуг общественного питания.

Проведенной в отношении заявителя проверкой установлена реализация обществом продукции общественного питания производства общества через окна "МакАвто", что в соответствии с пункта 4.5 ГОСТ 31984-2012. является одним из видов услуги по реализации продукции общественного питания, но не по оказанию услуг общественного питания.

Услуги общественного питания в соответствии с Правилами оказания услуг общественного питания (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036), оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания, то есть оказание услуг общественного питания осуществляется исполнителем (организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору).

Согласно требованиям N ГОСТ 30389-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования" оказание услуг осуществляется в местах общественного питания, к которым относятся рестораны, кафе, бары, столовые, закусочные, и в которых обязательно создаются необходимые для оказания услуг (потребления) условия.

При этом необходимо отметить, что при оказании услуг общественного питания исполнителем в местах общественного питания (ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных) пищевая продукция представляется потребителю, который начинает ее потреблять на месте в сокращенное время ее годности - в течение 1-2 часов, что позволяет говорить о ее безопасности.

Как верно указано судом первой инстанции, реализуя продукцию потребителям через окно "МакАВТО" "на вынос" - без употребления ее на месте, в том числе, когда обеденный зал закрыт ООО "ГиД", в соответствии с пунктом 4.5 ГОСТ 31984 - 2012 "Услуги общественного питания. Общие требования", регламентируется как оказание услуг по реализации продукции общественного питания, а не услуг общественного питания, то есть выступает предприятием общественного питания - изготовителем.

При этом опасность реализации продукции общественного питания через окно "МакАвто" заключается в том, что потребитель не потребляет ее сразу же, а по истечении неопределенного времени, и в данном случае это уже пищевая продукция, на которую изготовителю необходимо устанавливать срок годности, его обосновывать, проводить необходимые исследования, а также испытания пищевой продукции для оценки условий ее хранения после приобретения и потребления, и доносить данную информацию до сведения потребителя, соответственно на нее распространяются требования законодательства о техническом регулировании, а именно Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее ТР ТС 021/2011); Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" (далее ТР ТС 022/2011), регламентирующие порядок обращение на рынке пищевой продукции.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в действиях общества имеется объективная сторона правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Факт наличия выявленных в ходе проверки нарушений установленных требований подтверждается протоколом административного органа от 04.03.2019.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина ООО "ГиД" в совершении правонарушения выразилась в том, что им не были приняты своевременные и необходимые меры по соблюдению требований технических регламентов при реализации пищевых продуктов, доказательств объективной невозможности принятия мер, направленных на недопущение совершения административного правонарушения, материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях ООО "ГиД" доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ООО "ГиД" не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для применения положений статьи 2.9, пункта 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ судом не установлено.

В то же время, руководствуясь принципами справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности, а также, учитывая характер правонарушения и обстоятельства его совершения, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что установление в данном случае санкции в размере, превышающем 50 000 руб. может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательской деятельности и частной собственности, что в силу статей 34, 35, части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации недопустимо, на основании пунктов 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, принимая во внимание позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 N 4-П, посчитал возможным назначить ООО "ГиД" наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Оснований для иных выводов в данной части, учитывая позицию административного органа, не возражающего против снижения размера штрафа, апелляционный суд не находит.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с тем, что уплата государственной пошлины за рассмотрение дел данной категории не предусмотрена, обществу из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в размере 3000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.06.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2508/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГиД" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ГиД" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб., уплаченную по платежному поручению от 24.06.2019 N 16834.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

И. И. Бородулина Т. В. Павлюк