Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2019 г. N 08АП-6158/19

город Омск

20 августа 2019 г.

Дело N А46-4341/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Дерхо Д.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6158/2019) общества с ограниченной ответственностью "Техпром" на решение Арбитражного суда Омской области от 01 апреля 2019 года по делу N А46-4341/2018 (судья С.В. Луговик), по иску общества с ограниченной ответственностью "ЯМАЛСТРОЙСЕРВИСАВТО" (ИНН 8904077611, ОГРН 1158904000573) к обществу с ограниченной ответственностью "Техпром" (ИНН 4217091674, ОГРН 1074217002716)

о взыскании 8 953 769 руб. 01 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Техпром" - Шаповалова А.С. по доверенности от 01.03.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "ЯМАЛСТРОЙСЕРВИСАВТО" -Уметбаева Я.Н. по доверенности от 01.06.2019;

эксперт Пелевин М.Г. (паспорт),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ямалстройсервисавто" (далее - ООО "Ямалстройсервисавто", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Техпром" (далее - ООО "Техпром", ответчик) о взыскании 5 008 606 руб. 27 коп. долга за выполненные по договору подряда от 07.02.2017 N 2 работы, 3 945 162 руб. 74 коп. пени. за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.04.2019 по делу N А46-4341/2018 с ООО "Техпром" в пользу ООО "Ямалстройсервисавто" взыскано 5 008 606 руб. 27 коп. долга, 3 945 162 руб. 74 коп. пени, а также 67 769 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судебного акта, ООО "Техпром" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Омской области от 01.04.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на то, что экспертное заключение подтвердило, что работы по бурению скважин выполнены некачественно. Данное обстоятельство выражается в наличии отклонений (смещений) свай относительно планового положения. Судом не учтено, что стоимость компенсационных мероприятий составляет сумму, превышающую стоимость выполненных работ, а также положения статьи 723 ГК РФ, в силу которых заказчик вправе требовать соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ. Также ответчик ссылается на несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательств.

В судебном заседании, открытом 25.07.2019, представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, заявил ходатайство о вызове и допросе эксперта.

Ходатайство ответчика удовлетворено. Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2019 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании отложено на 15.08.2019 для обеспечения явки в судебное заседание эксперта.

В судебном заседании, открытом 15.08.2019, представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Техпром" (подрядчик) и ООО "Ямалстройсервисавто" (субподрядчик) заключен договор подряда на выполнение работ по бурению скважин N 02 от 07.02.2017, предметом которого является выполнение комплекса работ по бурению лидерных скважин под установку буроопускных свай 159 мм, 219 мм, 325 мм, 530 мм в соответствии с рабочим объектом на объектах АО "Тюменнефтегаз", месторождение "Русское".

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость работ оплачивается поэтапно не paнее 45 (сорока пяти) календарных дней и не позднее 60 (шестидесяти) календарных дней, с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки стоимости затрат формы КС-3.

Пункт 4.1 договора был изменен путем подписания дополнительного соглашения N 2 от 20.04.2017, согласно которому подрядчик обязуется оплатить оказанные субподрядчиком услуги в соответствии с согласованным графиком платежей на основании надлежащим образом оформленных и подписанных между сторонами актов выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как установлено судом, ООО "Техпром" подписало акты выполненных работ за февраль - май 2017 года по договору без претензий по объему, качеству и стоимости оказанных услуг.

До начала судебного разбирательства мотивированных возражений по выставленным счетам-фактурам от ООО "Техпром" не поступило.

В нарушение условий договора и дополнительного соглашения N 2 от 20.04.2017 к вышеуказанному договору, выполненные работы оплачены ответчиком лишь частично.

В соответствии с пунктом 4 дополнительного соглашения в случае нарушения сроков оплаты согласованных сторонами в графике платежей подрядчик обязуется оплатить субподрядчику пени в размере 0,3% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

По расчету истца размер пени за период с 01.07.2017 по 07.03.2018 составляет 3 945 162 руб. 74 коп.

Кроме того, истец указывает, что ответчиком не возмещены затраты на мобилизацию строительной техники по маршруту: ЯНАО, г. Новый Уренгой, БПО ООО "ЯССА" - ЯНАО, Русское м/р.

Согласно пункту 7.31 договора N 02 от 07.02.2017 субподрядчик обязуется согласовать с подрядчиком путем направления письменного уведомления: стоимость доставки строительной техники и расходных материалов/оборудования к месту выполнения работ с приложением расчета, а подрядчик обязуется оплатить стоимость доставки и допуск соответствующих транспортных средств к месту проведения работ.

Сумма задолженности за оказанные услуги по мобилизации строительной техники, срок оплаты которых нарушен, за июнь 2017: Акт N 76 от 27.06.2017 и счет-фактура N 76 от 27.06.2017 составляет 306 267 руб. 74 коп.

ООО "Техпром" подписало акт сдачи-приемки оказанных услуг по мобилизации.

Таким образом, по расчету истца задолженность по договору составляет: 5 008 606 руб. 27 коп., которая до настоящего момента не оплачена.

В целях досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика 17.11.2017 направлена претензия исх. N 338 от 16.11.2017 с требованием добровольно погасить задолженность.

Поскольку оплата за выполненные работы не произведена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Таким образом, правовым основанием для оплаты заказчиком работ является их фактическое выполнение на предъявленную подрядчиком сумму.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с правилами части 4 указанной статьи сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Материалами дела подтверждается факт принятия ответчиком выполненных истцом работ на основании актов приемки-передачи результатов выполненных работ, а также акта сверки взаимных расчетов (л.д. 34, т. 1).

Факт выполнения работ по договору от 07.02.2017 N 02 ответчиком не оспаривается.

При рассмотрении дела по ходатайству ООО "Техпром" суд первой инстанции назначил экспертизу.

Согласно заключению эксперта от 20.11.2018 N 302 качество работ, выполненных ООО "Ямалстройсервисавто", не соответствует техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ и условиям договора N 02 от 07.02.2017.

Данный вывод сделан исходя из того, что имеются отклонения от проектного положения, превышающие допустимые значения предельных отклонений в плане забивных свай диаметром или стороной сечения до 0,5 метров включительно, нормированные СП 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты".

Общее количество свай, имеющих недопустимые отклонения - 650 шт.

Недостатки в выполненных работах не носят неустранимый характер, влекущей отсутствие потребительской ценности результатов работ и могут быть устранены за счет дополнительных компенсационных мероприятий.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы (абзац 2 части 3 статьи 86 АПК РФ).

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом в совокупности с иными доказательствами, на основании которого суд устанавливает фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ, пункт 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При оценке выводов экспертного заключении судом принято во внимание, что предметом заключенного сторонами договора N 2, и соответственно, результатом работ по данному договору является выполнение работ по бурению скважин.

При этом, работы по установке свай в скважины истцом не выполнялись. Вывод о том, выполненные работы не отвечают требованиям по качеству, сделан на выявленных отклонениях свай.

Между тем, анализ связи между работами по бурению скважин и отклонениями свай в экспертном заключении отсутствуют. В связи с чем, судом не усматривается причинно-следственная связь между выполненными истцом работами и отклонениями свай.

Работы по установке свай выполнял непосредственно ответчик.

Полученные в ходе опроса в судебном заседания пояснения эксперта указанные сомнения суда не устранили. В частности, эксперт не исключил, что на выявленные отклонения могут отказать влияние иные фактора. Связь отклонений с работами по бурению скважин эксперт усматривает в том, что именно последние могут оказывать наиболее существенное влияние на расположение, однако, это мнение не имеет надлежащего обоснования. Экспертом непосредственно работы по установке свай не исследовались (это не входило, как указал эксперт, в предмет исследования).

В письме ООО "Нефтегазпроект" (исх. 1538 от 21.09.2017, л.д. 84-85 т. 2) даны рекомендации по выявленным отклонениям. В частности, в отношении свай, которые погружены ниже проектных отметок, и недопогружены до проектных отметок. Буквально из письма следуют претензии к работам по погружению свай.

Презумпция надлежащего выполнения работ по установке свай, соблюдения требований к данному виду работ лицами, на которые истец не может оказывать влияние, как и на сам процесс установки, в настоящем деле отсутствует. Следовательно, не имеется оснований полагать, что непосредственно работы по бурению скважин выполнены некачественно.

Ходатайства о проведении дополнительной экспертизы лицами, участвующим в деле, не заявлено. Как пояснил представитель ответчика, в настоящее время работы по устранению отклонений свай уже выполнены, целесообразность проведения какой либо экспертизы отсутствует.

Иных доказательств ненадлежащего выполнения работ истцом в материалы дела не представлено.

Учитывая, что экспертным заключением не подтверждается причинно-следственная связь между выполненными работами по бурению скважин и отклонениями свай, не имеется оснований полагать, что работы выполнены истцом ненадлежащим образом.

Кроме этого, суд отмечает, что до предъявления иска в суд ответчик не заявлял требований истцу об устранении недостатков выполненных работ. Из пояснений следует, что работы по устранению отклонений свай выполнены ответчиком самостоятельно.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведенных положений, основанием к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий; недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путем назначения дополнительной экспертизы.

Кроме того, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Заявляя ходатайство о проведении дополнительной экспертизы для разрешения вопроса о стоимости работ по устранению недостатков, ответчик исходил из установленного судебной экспертизой факта некачественно истцом выполненных работ. Между тем, в силу вышеизложенного данное обстоятельство надлежащим образом не подтверждено.

Кроме этого, с учетом пояснений самого ответчика о том, что работы по устранению отклонений свай фактически выполнены, ответчик не обосновал необходимость проведения соответствующих исследований, не раскрыл сведения о фактических затратах на устранение.

В этой связи ответчик не доказал применительно к статье 723 ГК РФ и своих расходов на устранение недостатков.

Исходя из вышеизложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о недоказанности некачественного выполнения работ по бурению скважин в рамках договора от 07.02.2017 N 02, и, следовательно, об удовлетворении требования о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 5 008 606 руб. 27 коп.

Довод ответчика о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства признается судом апелляционной инстанции несостоятельным в силу следующего.

Статьей 333 ГК РФ определено, что суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В силу пунктов 71, 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Кодекса может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

В суде первой инстанции ответчик ходатайство о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ не заявлял.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

На основании изложенного, возражения о завышенном размере неустойки, заявленные только в апелляционной жалобе, являются новыми, в связи с чем рассмотрению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно и на свой риск, поэтому ответчик, подписывая договор, содержащий соответствующее условие о неустойке, должен действовать осмотрительно и разумно, осознавая, что неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ответчика при ведении предпринимательской деятельности ложатся на самого ответчика.

Вместе с тем, также следует учитывать, что сама по себе ссылка на несоразмерность неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ не является безусловным основанием для ее снижения.

В пункте 71 Постановления N 7 разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу пункта 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В нарушение указанных положений и статьи 65 АПК РФ ответчик каких-либо доказательств в обоснование несоразмерности заявленной к взысканию неустойки суду апелляционной инстанции не представил.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно взыскана с ответчика неустойка в размере 3 945 162 руб. 74 коп.

В целом, доводы апелляционной жалобы направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 АПК РФ, относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 01 апреля 2019 года по делу N А46-4341/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Д.С. Дерхо