Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 г. N 19АП-4785/19

город Воронеж

22 августа 2019 г.

Дело N А64-9073/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Осиповой М.Б.,

Капишниковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Бета-М": Буракова И.А. - представителя по доверенности от 04.06.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.06.2019 по делу N А64-9073/2018 (судья Павлов В.Л.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" (ОГРН 1147746779014, ИНН 7715437850) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, ИНН 6831001163) о признании незаконным постановления N АПЗ-26/18 от 29.08.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственность "Бета-М" (далее - ООО "Бета-М", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, административный орган) о назначении административного наказания N N АПЗ-26/18 от 29.08.2018.

Решением от 11.06.2019 постановление УФАС по Тамбовской области N АПЗ-26/18 от 29.08.2018 изменено в части назначения административного штрафа. ООО "Бета-М" назначено административное наказание по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, УФАС по Тамбовской области, обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель полагает, что суд области пришел к необоснованному выводу о снижении суммы штрафа до 50 000 руб., поскольку назначенный УФАС по Тамбовской области штраф в размере 100 000 руб. является минимально возможным, предусмотренным статьей 14.3 КоАП РФ. Кроме того, нарушение Обществом требований законодательства РФ о рекламе носит систематический характер.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве ООО "Бета-М" возражает против доводов апелляционной жалобы УФАС по Тамбовской области, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В судебное заседание представитель УФАС по Тамбовской области не явился.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 28.09.2017 сотрудниками Тамбовского УФАС России в целях осуществления контроля за соблюдением участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе был произведен осмотр магазинов "Красное & Белое", расположенных по адресам: г. Тамбов, ул. Астраханская, д. 136, г. Тамбов, ул. Державинская/ул. Носовская, д. 17/15А, г. Тамбов, ул. Мичуринская, д. 185 А, корп. 3.

Согласно акту наблюдения за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы в магазинах "Красное & Белое" от 28.09.2017 установлено, что деятельность по указанным адресам осуществляет ООО "БЕТА-М" (ОГРН 1147746779014 ИНН/КПП 7715437850/771501001, 127273, г. Москву Отрадный проезд, д. 3, помещение 1).

В помещении магазинов "Красное & Белое" по адресам: г. Тамбов, ул.Астраханская, д. 136, г. Тамбов, ул. Державинская/ул. Носовская, д.17/15А, г. Тамбов, ул. Мичуринская, д. 185 А, корп. 3 у прилавков, расположенных вблизи кассы распространяются рекламные журналы с информацией о возможности приобретения алкогольной продукции магазинов "Красное & Белое" на первой странице которых размещена реклама следующего содержания: "3-16 октября/2017. New collection. Limoncello, Romanzero Limoncello. Ликер, 25%, 0,5 л, Италия. 349 рублей 99 копеек #krasnoebeloe". Рассматриваемая реклама сопровождается изображением бутылки "Romanzero Limoncello" и дольками лимона. При этом, в рекламе отсутствует предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

В соответствии с актом осмотра сайта https://krasnoeibeloe.ru/ от 31.10.2017 установлено, что при переходе на адрес интернет-сайта https://krasnoeibeloe.ru/ в раздел "Журналы" https://krasnoeibeloe.ru/magazines/ в подразделе "Алкогольные" - размещены журналы, в том числе выпуск 3-16 октября 2017 года:

"При клике левой кнопкой мыши на указанный выпуск журнала от 3-16 октября 2017 года на строку "посмотреть" открывается реклама алкогольной продукции https://krasnoeibeloe.ru/upload/iblock/lad/KB_sayt.pdf следующего содержания: "3-16 октября/2017. New collection. Limoncello. Romanzero Limoncello. Ликер, 25%, 0,5 л, Италия. 349 рублей 99 копеек #krasnoebeloe". Рассматриваемая реклама сопровождается изображением бутылки "Romanzero Limoncello" и дольками лимона.

Переходим в раздел сайта "Каталог" https://krasnoeibeloe.ru/catalog/. В левом столбце из перечня алкогольной продукции, выбираем строку "текила, ром, ликер" https://krasnoeibel oe.ru/catalog/romj in tequila liquor/.

В перечне алкогольного напитков находится ликер "Romanzero Limoncello" https://krasnoeibeloe.ru/catalog/rom jin tequila liquor/likery/ 314/, размещенный на первой странице журнала "Красное и белое" выпуск от 3-16 октября 2017".

По мнению административного органа, вышеуказанная информация распространялась для неопределенного круга лиц, была направлена на привлечение и поддержание внимания к товарам, реализуемым в магазине "Красное & Белое" (алкогольным напиткам), а также к самому магазину с целью продвижения его на рынке.

Наименование напитка, реализуемого в магазине "Красное & Белое" в совокупности с изображением конкретной марки алкогольной продукции привлекало потребителей к данному магазину с целью приобретения алкогольной продукции - в том числе, ликера. Таким образом, указанная информация отвечает признакам рекламы и является рекламной.

По результатам административного расследования 23.05.2018 должностным лицом Управления составлен протокол об административном правонарушении N АПЗ-26/18, согласно которому действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Управления от 29.08.2018 о наложении штрафа по делу N АПЗ-26/18 об административном правонарушении Общество привлечено к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Посчитав, что постановление антимонопольного органа о назначении административного наказания от 29.08.2018 по делу N АПЗ-26/18 нарушает права и законные интересы ООО "БЕТА-М", обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, но снизил размер назначенного штрафа в два раза, посчитав, что назначенный административным огранном штраф не будет отвечать целям административной ответственности, поскольку повлечет избыточное ограничение прав юридического лица, которое не будет являться справедливым и соразмерным содеянному.

Заслушав объяснения представителя ООО "БЕТА-М", исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу положений части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объектом рассматриваемых правонарушений являются отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона правонарушений, административная ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Важным признаком рекламы является то, что она должна привлекать внимание к объекту рекламирования и формировать или поддерживать интерес к нему, а также способствовать его продвижению на рынке.

Частью 7 статьи 5 настоящего Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с приведенными нормами, реклама должна содержать информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования, а объем такой рекламной информации не должен искажать смысла рекламы и вводить в заблуждение потребителя рекламы относительно рекламируемого товара (услуг).

Таким образом, не допускается умолчание в рекламе информации (ее части), которая является значимой и необходимой для того, чтобы приобретая рекламируемый продукт, потребитель имел возможность сделать верный вывод о его реальных свойствах.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

В части 3 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

В данном случае суд установил, что согласно данным сайта https://krasnoeibeloe.ru/catalog/romjin_tequila_liquor/likery/314/содержа ние этилового спирта ликера "Romanzero Limoncello" составляет 25 %.

Кроме того, поскольку в рассматриваемой рекламе алкогольной продукции отсутствует предупреждающая надпись о вреде ее чрезмерного потребления, данная реклама распространялась с нарушением требований части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Также судом области сделан обоснованный вывод о нарушении Обществом части 11 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которой при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации, а также пункта 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации", согласно которому государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

Однако, в вышеуказанной рекламе использовано словосочетание на иностранном языке "New collection", что в переводе на русский язык означает "New" прилагательное (новый (какого раньше не было), вновь обнаруженный, вновь открытый), "collection" существительное (коллекция, подборка, сборник, собрание). Словосочетание "New collection" в переводе на русский язык означает "Новая коллекция".

Статьей 38 Закона о рекламе установлено, что за нарушение требований части 11 статьи 5, части 3 статьи 21 Закона о рекламе ответственность несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

ООО "БЕТА-М" письмом (вх. N 7602 от 27.10.2017) сообщило, что не обладает сведениями о рекламодателе, рекламораспространителе, рекламопроизводителе рекламных журналов магазинов "Красное и белое", распространяемых в помещении данных магазинов. В то же время Обществом представлены договоры аренды нежилых помещений от 17.03.2015 N БМ-162-07/2015 (г. Тамбов, ул. Астраханская, д. 136), договор от 25.12.2014 N БМ -112-07/2014 (г. Тамбов, ул. Мичуринская, д. 185 А, корп. 3), договор от 19.06.2015 N БМ-286-07/2015 (. Тамбов, ул. Державинская/ул. Носовская, д. 17/15А, кв. 1, N 1).

Доводы ООО "БЕТА-М" о непричастности Общества к распространению рекламы опровергаются, представленными в материалы дела договорами аренды нежилых помещений, которые подтверждают местонахождение Общества и осуществление им хозяйственной деятельности по указанным адресам магазинов "Красное & Белое".

Вместе с тем, в целях исполнения предписания по делу N Р-35/17 от 27.03.2018 директором ООО "Бета-М" 21 апреля 2018 года было принято решение прекратить распространение рекламных журналов "Красное & Белое" выпуск 3 -16 октября 2017 года, о чем свидетельствует уведомление об исполнении предписания (вх.N 3319 от 04.06.2018).

С учетом изложенного, на основании имеющихся материалов, можно сделать вывод, что распространение рекламных журналов осуществлялось в помещении магазинов "Красное & Белое" по адресам: г. Тамбов, ул.Астраханская, д. 136, г. Тамбов, ул. Державинская/ул. Носовская, д. 15А/17, г. Тамбов, ул. Мичуринская, д. 185 А, корп. 3 (акт от 17.10.2017) в целях продвижения товаров, реализуемых Обществом.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, ООО "БЕТА-М" является рекламодателем и рекламораспространителем указанной рекламы, распространяемой в помещении вышеуказанных магазинов.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ статья 4.1 КоАП РФ дополнена частями 3.2, 3.3, в соответствии с которыми при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса".

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, применительно к административным штрафам, минимальные размеры которых сопряжены со значительными денежными затратами, оно может, при определенных обстоятельствах, противоречить целям административной ответственности и с очевидностью влечет чрезмерное ограничение конституционных прав и свобод.

На основании изложенного, коллегия судей соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что применение к ООО "БЕТА-М" административного штрафа, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в размере 100 000 руб. 00 коп., не будет отвечать целям административной ответственности, поскольку повлечет избыточное ограничение прав юридического лица, которое не будет являться справедливым и соразмерным содеянному.

Снижение в данном случае административного наказания также направлено на то, чтобы установленный размер административного штрафа не перестал быть средством предупреждения совершения новых правонарушений (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ) и не превратился в средство подавления экономической деятельности субъекта.

С учетом изложенного апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции о наличии в данном случае возможности снизить сумму штрафа до 50 000 руб., то есть снизить минимальный административный штраф, установленный частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, ниже низшего предела в два раза.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Согласно пункту 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.06.2019 по делу N А64-9073/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

М.Б. Осипова Т.И. Капишникова