Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2019 г. N 07АП-5726/19

г. Томск

13 августа 2019 г.

Дело N А27-24862/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Павлюк Т.В., Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Кемерово (N 07АП-5726/19) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.04.2019 по делу N А27-24862/2018 (судья Власов В.В.)

по заявлению Администрации города Кемерово (650000, г. Кемерово, пр. Советский, 54, ОГРН 1034205011610, ИНН 4207023869)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

о признании недействительным решения от 24.07.2018 и предписания по делу N 527/З-2018.

Третьи лица, не заявляющие требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "МКС СЕРВИС" (630112, область Новосибирская, город Новосибирск, улица Фрунзе, дом 232, офис 909; ОГРН 1085401004512, ИНН 5401305150), общество с ограниченной ответственностью "Радикал" (634015, область Томская, город Томск, улица Угрюмова Александра, 9/2, ОГРН 1027000898671, ИНН 7020006194).

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Кемерово (далее - заявитель, администрация, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 24.07.2018 по делу N 527/З-2018.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель уточнил требования и просил признать недействительными решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере размещения заказов от 24.07.2018 по делу N 527/3-2018 в части пунктов 2, 3, 4, а также предписания комиссии Управления по контролю в сфере размещения заказов от 21.07.2018 по делу N 527/3-2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "МКС СЕРВИС" (далее - ООО "МКС СЕРВИС"), общество с ограниченной ответственностью "Радикал" (далее - ООО "Радикал").

Решением от 29.04.2019 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе администрация, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт - удовлетворить заявленные требования.

Указывает, что заказчиком в аукционной документации установлены требования к кирпичу, полностью идентичные требованиям ГОСТ 530-2012.

Податель жалобы полагает, что комиссией Управления и судом неверно сделан вывод о наличии в действиях заказчика нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25.06.2018 Управлением городского развития администрации города Кемерово на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту мягкой кровли по безрулонной технологии с применением битумно-эмульсионной мастики на твердых эмульгаторах МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 77" по адресу: просп. Октябрьский, 566 (закупка N 0339300070818000084).

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.07.2018 участник, подавший заявку под N 1, не допущен для участия в электронном аукционе в связи с несоответствием его заявок требованиям Федерального закона N 44-ФЗ о контрактной системе и положениям аукционной документации.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 13.07.2018 электронный аукцион признан несостоявшимся, контракт заключается с единственным участником, заявка которого признана соответствующей требованиям аукционной документации - ООО "Радикал".

13.07.2018 ООО "МКС Сервис" (участник под N 1) направил жалобу на действия комиссии при рассмотрении первых частей заявок, согласно доводам которой ООО "МКС Сервис" не согласно с обоснованием отклонения его заявки, полагает, что в своей заявке им соблюдены все требования заказчика.

Решением комиссии Управления по контролю в сфере размещения заказов от 24.07.2018 по делу N 527/3-2018 жалоба ООО "МКС Сервис" признана необоснованной.

Посчитав указанное решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и охраняемые законом интересы, заявитель в пределах установленных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сроков обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными и отмене указанных ненормативных правовых актов Управления.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 5.3.1.12 Положения ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, вынесение антимонопольным органом оспариваемого решения осуществлено в пределах предоставленных законом полномочий.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик использует при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик в целях удовлетворения нужд исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки самостоятельно определяет и описывает объект закупки, в том числе устанавливает требования к товарам, работам, услугам с учетом требований отраслевого законодательства, ГОСТов и иных документов, применяемых в национальной системе стандартизации.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком 25.06.2018 размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0339300070818000084 на выполнение работ по капитальному ремонту мягкой кровли по безрулонной технологии с применением битумно-эмульсионной мастики на твердых эмульгаторов МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 77".

Пунктом 4.5.1 аукционной документации заказчиком установлены требования к поставляемому товару, который должен соответствовать ГОСТ 530-2012. "Межгосударственный стандарт. Кирпич и камень керамические. Общие технические условия".

Согласно пункту 4.2.2. ГОСТ 530-2012 предельные отклонения от номинальных размеров не должны превышать на одном изделии, мм:

- по длине: кирпича и камня без пазогребневого соединения +/- 4;

- по ширине: кирпича, камня шириной не более 120 мм +/- 3;

- по толщине: кирпича рядового +/- 3.

При этом в пункте 5.2.4 Инструкции аукционной документации заказчиком установлено, что при составлении заявки не допускается использование двусмысленных толкований, не допускается использование формулировок "не более", "не менее", "допускается", "лучше", "либо", "или", "шире", "может быть", "необходимо", "нужно", "должно быть", "должно", "нужно", "выше", "ниже", "следует", "от", "до", "желательно", "надлежит", "превышает" и т.д., а также производных однокоренных слов.

Как следует из описания объекта закупки, заказчиком были установлены следующие характеристики: "Кирпич керамический должен иметь форму прямоугольного параллелепипеда с номинальным размером 250х120х65 мм. Предельные отклонения от номинальных размеров не должны превышать но одном изделии: по длине: +/- 4 мм., по ширине: +/- 3 мм., по толщине: +/- 3 мм.

То есть, в описании объекта закупки заказчик применил двусмысленную формулировку с использованием слов "не должна превышать".

В связи с чем, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО "МКС Сервис" пришел к выводу, что заказчиком в аукционной документации установлены требования к кирпичу керамическому в противоречие характеристикам, указанным в пункте 4.2.2. ГОСТа 530-2012.

Ссылка подателя жалобы на то, что требования установленные заказчиком полностью идентичны требованиям ГОСТ 530-2012, отклоняется.

Несмотря на то, что требования как указывает заявитель, установленные заказчиком идентичны требованиям ГОСТ 530-2012, не освобождает заказчика соблюдать инструкцию аукционной документации.

Суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу, что решение и предписание антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует признать законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы, однако не подлежат распределению, поскольку администрация освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 апреля 2019 года по делу N А27-24862/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации города Кемерово - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Т.В. Павлюк О.А. Скачкова