Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2019 г. N 05АП-4527/19

г. Владивосток

21 августа 2019 г.

Дело N А24-1720/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2019 года 21 августа 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство N 05АП-4527/2019

на решение от 14.05.2019

судьи Е.Ю.Лебедевой

по делу N А24-1720/2019 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Устой-М" (ИНН 4101093866, ОГРН 1034100682440)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470) от 06.12.2018 по делу N 21-05/17-18А,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Камгенстрой", Федеральная служба по финансовому мониторингу, федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства",

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - Муравкина Ю.А., доверенность от 09.01.2019, паспорт,

от ООО "Устой-М" - Шумина А.В., доверенность от 03.10.2019, сроком до 17.10.2021 года, паспорт,

от ООО "Камгенстрой" представитель не явился,

от Федеральной службы по финансовому мониторингу - представитель не явился,

от ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Устой-М" (далее - заявитель, ООО "Устой-М", общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС по Камчатскому краю, Управление, антимонопольный орган) от 06.12.2018 по делу N 21-05/17-18А.

Определениями суда от 11.03.2019, 03.04.2019 в соответствии со статьей 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Камгенстрой" (далее - ООО "Камгенстрой"), Федеральная служба по финансовому мониторингу, федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства".

Решением от 14.05.2019 заявленные обществом требования удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание признаны недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Камчатскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 14.05.2019, антимонопольный орган просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Устой-М".

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление указывает на ошибочный вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях хозяйствующих субъектов при участии в электронном аукционе нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ Закон о защите конкуренции), выразившегося в антиконкурентном поведении участников аукциона.

В судебном заседании УФАС по Камчатскому краю, дал пояснения аналогичные тексту жалобы, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

ООО "Устой-М" в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы, поддержанном в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ от третьих лиц, участвующих в деле, в суд апелляционной инстанции не поступили.

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о дате, времени и месте рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проводит судебное заседание в отсутствие не явившихся представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

16.07.2018 в УФАС по Камчатскому краю из ФАС России поступило обращение Федеральной службы по финансовому мониторингу о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения указанного обращения, приложенных к нему документов, а также полученной дополнительной информации, установлено следующее.

16.03.2018 на сайте Единой электронной торговой площадки (АО "ЕЭТП") по адресу в сети "Интернет" (http://roseltorg.ru) федеральным казенным учреждением "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства размещено извещение N 0322100004518000026 и аукционная документация о проведении электронного аукциона (идентификационный код закупки 181272114451727250100100050304211244).

Предметом аукциона являлся ремонт автомобильной дороги Петропавловск-Камчатский - морской порт. Автомобильный подъезд до аэропорта от г. Петропавловск-Камчатский на участке км 6+000 - км 8+000, Камчатский край. Начальная (максимальная) цена контракта: 157 949 640 руб.

Дата и время начала подачи заявок: значение соответствует фактической дате и времени размещения извещения по местному времени организации, осуществляющей размещение. Дата и время окончания подачи заявок: 05.04.2018 09:00.

Место подачи заявок: заявка на участие в электронном аукционе направляется участником аукциона оператору электронной площадки.

Порядок подачи заявок: заявка на участие в аукционе направляется участником такого аукциона оператору электронной площадки в форме электронных документов, содержащих первую часть заявки на участие в электронном аукционе и соответственно вторую часть заявки на участие в электронном аукционе. Указанные документы подаются одновременно.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников: 09.04.2018. Дата проведения аукциона в электронной форме: 12.04.2018.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 26-18/РД-р от 09.04.2018 было подано две заявки.

В соответствии с протоколом подведения итогов проведения электронного аукциона N 26-18/РД-итог от 13.04.2018 были рассмотрены вторые части заявок на участие в электронном аукционе участников с порядковыми номерами N 1 (ООО "Устой-М"), N 2 (ООО "Камгенстрой").

При рассмотрении вторых частей заявок аукционная комиссия признала заявку ООО "Камгенстрой" не соответствующей в связи с отсутствием декларации о соответствии участника закупки требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Заявка ООО "Устой-М" признана соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

При этом, последнее ценовое предложение ООО "Устой-М" составило 156 370 144 руб., ООО "Камгенстрой" - 157 159 892 руб. Процент снижения НМЦК ООО "Устой-М" - 0,999999746754725, ООО "Камгентсрой" - 0,499999873377363.

По итогам проведенного аукциона N 0322100004518000026 победителем признано ООО "Устой-М" с минимальным ценовым предложением цены контракта 156 370 144 руб.

На основании исследования представленных документов УФАС по Камчатскому краю пришло к выводу о наличии нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в действиях хозяйствующих субъектов ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой" при участии в указанном электронном аукционе, выразившегося в антиконкурентном поведении участников аукциона, результатом явилось поддержание цен на торгах:

- указанными участниками использовался один IP адрес заявок: 91.189.234.6- 91.189.234.6.;

- вход на электронную площадку при подаче заявок осуществлялся хозяйствующими субъектами с технических средств, расположенных по адресу: Камчатский край, Елизовский район, п. Крутобереговый, ул. Елизовское шоссе, д. 15, местонахождение ООО "Усто-М" и ООО "Камгенстрой" (по договору аренды недвижимого имущества от 05.02.2018 N 21/18);

- в период проведения аукциона общества находились по адресу: Камчатский край, Елизовский район, п. Крутобереговый, ул. Елизовское шоссе, д. 15;

- 2 часть заявки ООО "Камгенстрой" была признана несоответствующей требованиям, что позволило стать победителем аукциона ООО "Устой-М", снижение НМЦК - 1%.

- снижение НМЦК 1% - ООО "Устой-М" - 0,999999746754725, ООО "Камгентсрой" - 0,499999873377363; последнее ценовое предложение ООО "Устой-М" составило 156 370 144 руб., ООО "Камгенстрой" - 157 159 892 руб.

26.11.2018 комиссией Управления рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 21-05/17-18А, принятое решение изготовлено в полном объеме 06.12.2018.

Согласно данному решению ООО "Устой-М", ООО "Камгентсрой" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в антиконкуретном поведении участников аукциона (пункт 1), в этой связи решено выдать ООО "Устой-М", ООО "Камгентсрой" обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2), а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением и выданным на его основе предписанием от 06.12.2018 по делу N 21-05/17-18А, посчитав, что они не отвечают требованиям закона и нарушают его права, ООО "Устой-М" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не подтвержден факт достижения конкретных договоренностей, а также получения конкретной выгоды в связи с реализацией такого соглашения, что свидетельствовало бы о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве общества на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1.1 Закона N 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 указанного Федерального закона при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что по смыслу приведенных правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30) разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание правовую позицию, которая изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 по делу А27-12323/2009.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, доказыванию подлежало установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

Из изложенного следует вывод о том, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Как установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, 05.02.2018 года между ООО "Устой - М" (арендодатель) и ООО "Камгенстрой" (арендатор) был заключен договор аренды недвижимого имущества N 21/18.

В соответствии с п. 1.1 договора арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование, на условиях, установленных в настоящем договоре, следующее имущество: нежилое помещение N 4 площадью 31,1 кв.м., расположенное на втором этаже здания производственно - административного, назначение: нежилое здание, 3- этажный, общая площадь 3 125,8 кв.м., инв. N 8905, лит.А,А1, адрес (местонахождение) объекта: Камчатский край, Елизовский район, п. Крутобереговый, ул. Елизовское шоссе д. 15.

Право собственности ООО "Устой - М" на вышеуказанное имущество зарегистрировано 25.12.2017 года N 41:05:0101083:8-41/001/2017-2.

Согласно п.2.1. договора настоящий договор вступает в силу и течение срока аренды по договору наступает с 05 февраля 2018 года и истекает 31 декабря 2018 года.

В соответствии с требованиями п.4.1 договора арендатор за пользование указанным имуществом производит оплату стоимости арендной платы в размере 20 000 (двадцать тысяч) рублей 00 копеек в месяц, включая НДС.

Согласно п.4.2 договора перечисление арендной платы производится арендатором на основании выставленного счета в срок не позднее 15 декабря 2018 года единым платежом, путем перечисления денежных средств на расчетный счет арендодателя, указанный в разделе 10 настоящего договора или путем внесения в кассу арендодателя.

Как следует из п.4.3 договора арендатор имеет право производить платежи по настоящему договору авансовым путем.

Во исполнение требований п.4.3 договора арендатор платежным поручением N 246 от 25.07.2018 года произвел оплату по договору аренды помещения за 2018 года в размере 100 000 (сто тысяч) рублей. Учитывая, что по состоянию на 25.07.2018 года период пользования нежилым помещением по договору аренды N 21/18 составил 5 (пять) месяцев (с 05.02.2018 года по 05.07.2018 года), исходя из расчета стоимости арендной платы 20 000 (двадцать тысяч) рублей в месяц, то оплата 100 000 рублей в полной мере согласовывается с условиями договора и подтверждает факт исполнения договора аренды его сторонами.

Из представленных ООО "Устой - М" и ООО "Камгенстрой" документов, следует, что и заключение и исполнение договора аренды в части передачи имущества и оплаты стоимости арендной платы было исполнено до дня возбуждения дела Управлением Федеральной службы по Камчатскому краю N 21-05/17-18А.

ООО "Устой - М" и ООО "Камгенстрой", как и многие другие фирмы, фактически находятся в одном офисном здании по одному юридическому адресу: Камчатский край, Елизовский район, пос. Крутобереговый, ул. Елизовское шоссе д. 15, что не запрещено законодательством РФ.

Суд первой инстанции, изучив по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой" соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении торгов. Представленные Управлением доказательства не являются достаточными для приведенных выводов.

Кроме того, вступление хозяйствующих субъектов в соглашение предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Как следует из материалов дела, в спорном аукционе, предметом которого являлся ремонт автомобильной дороги, приняли участие только два юридических лица - ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой", в связи с чем, коллегия апелляционного суда поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии объективной вероятности влияния действий ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой" на других участников электронного аукциона и устранения их с рынка в результате недобросовестной конкуренции.

Основным видом деятельности, как ООО "Устой-М", так и ООО "Камгенстрой" согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц указано ОКВЭД 42.11 "Строительство автомобильных дорог и автомагистралей", следовательно, оба участника электронного аукциона в соответствии с уставной деятельностью имели заинтересованность принять участие в спорном аукционе, о чем обоснованного отмечено судом первой инстанции.

Признавая данных лиц виновными, Управление не обосновало, кому и какими действиями была ограничена конкуренция при участии в аукционе, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе.

Более того, Управление не обосновало, каким образом тактика поведения Участников привела к снижению цен на торгах.

Поскольку соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Вместе с тем доказательства, подтверждающие получение ООО "Камгенстрой" какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона - ООО "Устой-М"), намерений и возможности ее получения, Управлением в материалы дела не представлены.

В пункте 23 Документации об электронном аукционе предусмотрена возможность заключения контракта с единственным участником аукциона, если этот участник и поданная им заявка на участие в аукционе признаны соответствующими требованиям Закона N 44-ФЗ и настоящей документации, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ в порядке, установленном статьей 44-ФЗ. Следовательно, в случае, если бы ООО "Камгенстрой" не приняло участия в спорной закупке, с ООО "Устой-М" мог быть заключен государственный контракт как с единственным участником.

Вывод Управления о том, что наличие договорных отношений между ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой" свидетельствует об информированности участников о поведении друг друга, правомерно признан несостоятельным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Заключенный между ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой" договор аренды недвижимого имущества от 05.02.2018 N 21/18 не свидетельствует о наличии между ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой" антиконкурентного соглашения, поскольку договор заключен за месяц до даты размещения информации о проведении спорого электронного аукциона (16.03.2018). Материалами дела подтверждена оплата по договору аренды, что свидетельствует о реальности указанного договора.

Указанное обстоятельство правомерно расценено судом в рамках рассмотрения настоящего дела как отсутствие сговора между данными хозяйствующими субъектами.

Кроме того, в обоснование нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции Управление указало об одновременном использовании Участниками IP-адреса 91.189.234.6.

Вместе с тем апелляционный суд полагает, что одновременный выход в сеть интернет несколькими пользователями с разного оборудования возможен при условии использования маршрутизатора (в частности Wi-fi роутера), следовательно, обоснован вывод суда первой инстанции о возможности выхода в сеть интернет несколькими независящими друг от друга лицами с использованием различного оборудования через один и тот же IP-адрес.

Указанный вывод следует и из ответа ООО "ИнтерКамСервис" от 17.04.2019, согласно которому подключение к сети Интернет в здании по адресу: Камчатский край, Елизовский район, п. Крутобереговый, ул. Елизовское шоссе, имеет один IP-адрес: 91.189.234.6, все компьютеры, подключенные к сети и находящиеся в данном здании, выходят в сеть Интернет с одним IP-адресом: 91.189.234.6.

При этом апелляционный суд отмечает, что в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. Использование для подачи заявок одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера находящегося в одном помещении.

Поскольку выход в сеть интернет является общедоступным, ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой" не обладали информацией о пользователях и их количестве, которые осуществляют выход в сеть интернет с использованием IP-адреса 91.189.234.6.

Подконтрольность действий друг друга материалами дела не доказана, что также свидетельствует об отсутствии соглашения в действиях участников аукциона и добросовестном поведении ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой" при участии в спорном аукционе.

Следовательно, выход в сеть Интернет с одного IP-адреса обусловлен объективными обстоятельствами, а именно тем, что на момент проведения спорного аукциона фактически офисы компаний находились в одном здании, о чем свидетельствует указанный и оцененный с точки зрения реальности выше договор аренды. Доступ к инфраструктуре друг друга конкуренты не осуществляли, сеть выполняла только функцию доступа к интернету, но не к каким-либо иным ресурсам конкурента. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлены.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении носят предположительный характер, поскольку Управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой", которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

В данном случае судом первой инстанции правомерно установлено, что УФАС по Камчатскому краю не доказан факт наличия сговора в действиях указанных лиц, направленного на поддержание цены в открытом аукционе

Спорные действия обществ по снижению НМЦК направлены не на целенаправленный отказ от дальнейшего участия в аукционе после первого снижения начальной цены лота другим участником торгов в результате какой-либо договоренности с ним, а на получение в результате выполнения работ (оказания услуг) по государственным контрактам, в отношении которых и проведен аукцион, прибыли.

Ни антимонопольное законодательство, ни Закон N 44-ФЗ не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

По сути, в рассматриваемом случае позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех его участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение само по себе не влечет правовых последствий. Оно не согласуется с правилами доказывания и не может быть принято во внимание без учета совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств (части 1 и 2 статьи 64 АПК РФ), нормативных требований к их получению, критериев относимости, допустимости и достоверности при оценке каждого доказательства наряду с другими (статья 71 АПК РФ).

В решении УФАС не доказан вывод о том, что результат аукциона и заключение государственного контракта именно с ООО "Устой-М" со снижением начальной цены контракта на 1% так или иначе соответствуют интересам другого хозяйствующего субъекта - участника аукциона (ООО "Камгенстрой").

С учетом установленных выше обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что противоправное поведение хозяйствующих субъектов - ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой", выразившееся в наличии между ними недопустимого антимонопольным законодательством соглашения в рамках рассмотренного аукциона, Управление в данном случае не доказало, в связи с чем квалификация действий этих лиц по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признается неправомерной.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Управление, не установив и не отразив в оспариваемом решении те неконкурентные преимущества, на получение которых были направлены рассмотренные действия ООО "Устой-М" и ООО "Камгенстрой", признанные реализацией достигнутой ими договоренности, то есть не выявив цели такого соглашения, в нарушение возложенного на него бремени доказывания послуживших основанием для принятия такого решения обстоятельств не доказало наличие состава вмененного им антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пункту 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вследствие чего выводы антимонопольного орган, изложенные в обжалуемом решении, являются преждевременными.

Факты и обстоятельства, на основе которых антимонопольный орган в решении приходит к выводу о наличии антиконкурентного соглашения, носят предположительный и не однозначный характер.

Таким образом, доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении обоими участниками аукциона взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действия или бездействия, антимонопольным органом не представлено, что в совокупности обоснованно расценено судом первой инстанции в качестве достаточных оснований для удовлетворения требований заявителей.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности с установленными обстоятельствами, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ООО "Устой-М" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное антимонопольным органом не доказано.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции признание недействительным решения Управления влечет также и недействительность выданного на его основании предписания.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование.

Подателем жалобы в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем эти доводы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 14.05.2019 по делу N А24-1720/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина