Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2019 г. N 15АП-12613/19

город Ростов-на-Дону

21 августа 2019 г.

дело N А32-21529/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель Смотриков О.А. по доверенности от 03.07.209, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Кубаньэнерго"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 20.06.2019 по делу N А32-21529/2019, принятое судьей Поляковым Д.Ю.,

по заявлению публичного акционерного общества "Кубаньэнерго"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани (далее - заявитель, ПАО "Кубаньэнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением признании незаконным и отмене постановления Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 31.08.2018 N 22796/6 и признании недействительным представления от 31.08.2018 N 22797/6 по делу N 278А/2018.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что срабатывание антимагнитной пломбы является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного. Отсутствие признаков вмешательства в схему приборов и исправности самого прибора не освобождают потребителя от ответственности по обеспечению сохранности прибора учета. При этом техническая исправность прибора учета не свидетельствует об отсутствии фактического безучетного потребления, поскольку при вскрытии пломб вмешательство в работу прибора учета и недостоверность отражаемых им данных об объеме потребления предполагается. в силу закона, действия ПАО "Кубаньэнерго" по выявлению фактов безучетного потребления электроэнергии и по составлению соответствующих актов - является обязанностью сетевой организации и неотъемлемой частью ее деятельности.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом было вынесено постановление от 15.04.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 023/04/14.31-20/2019 (далее - постановление), в соответствии с которым ПАО "Кубаньэнерго" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Заявитель считает, что вышеуказанный акт не соответствуют закону, нарушает законные права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства

В силу положений ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

По делу об административном правонарушении подлежат выяснению такие обстоятельства как наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, причины и условия совершения административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 КоАП РФ).

Согласно п. 2 ст. 211 АПК РФ основаниями для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа о привлечении к административной ответственности незаконным являются несоответствие акта или порядка его принятия закону, либо отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности, либо оспариваемый акт принят органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Следовательно, чтобы суд смог признать ненормативный акт государственного органа незаконным, требуется наличие хотя бы одного из трех оснований:

1) отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности;

2) несоответствие акта или порядка его принятия закону;

3) принятие оспариваемого акта органом или должностным лицом с превышением полномочий.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии УФАС по Краснодарскому краю от 28.04.2018 по делу N 23/2018 в действиях ПАО "Кубаньэнерго" установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ИП Чупиной О.В. путем составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 15110115 от 11.08.2016, что в свою очередь привело к введению с 19.10.2016 на Объекте - хлебопекарня, расположенном по адресу: Краснодарский край, ст. Холмская, ул. Ленина 58, ограничения режима потребления электрической энергии в нарушение постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", а также в составлении акта N 15110115 от 11.08.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии.

Коллегиальным органом Федеральной антимонопольной службы принято решение от 26.12.2017 по жалобе ИП Чупиной О.В. об отмене решения комиссии Краснодарского УФАС России по делу N 59/2017.

В рамках пересмотра дела N 59/2017 Комиссией Краснодарского УФАС издан приказ Краснодарского УФАС России от 29.01.2018 N 18 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела N 23/2018 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ПАО "ТНС энерго Кубань" (350000, г. Краснодар, ул. Гимназическая, 55/1), ПАО "Кубаньэнерго" (350033, г. Краснодар, ул. Ставропольская, 2а) части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ПАО "Кубаньэнерго" включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль по виду услуг - услуги по передаче электрической энергии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта -субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ПАО "Кубаньэнерго" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, в пределах эксплуатируемых и присоединенных сетей, расположенных в МО Абинский район, с долей 100%.

ПАО "ТНС энерго Кубань" в соответствии с решением РЭК-ДЦиТ КК от 18.10.2006 N 45/2006-Э "О согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков" осуществляет деятельность в качестве гарантирующего поставщика, в границах зоны деятельности на территории Краснодарского края, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков АО "НЭСК".

Таким образом, ПАО "ТНС энерго Кубань" занимает доминирующее положение на рынке услуг энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) в вышеуказанных точках поставки с долей 100%.

Согласно требованиям части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

На основании вышеизложенного, в действиях ПАО "Кубаньэнерго", ПАО "ТНС энерго Кубань" установлены признаки нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 1 35-ФЗ "О защите конкуренции".

Судом установлено, что между ПАО "ТНС энерго Кубань" и ИП Чупиной О.В. заключен договор энергоснабжения от 30.12.2011 N 110092 (далее - Договор), точкой поставки электроэнергии по которому является контактные соединения кабеля на изоляторах опоры "1-4а Вл 0,4 кВ N 1ТП-262" на объекте "Хлебопекарня", расположенном по адресу: ст. Холмская, ул. Ленина, 58 (далее - Объект).

11.08.2016 при проведении ПАО "Кубаньэнерго" внеплановой технической проверки прибора учета, установленного на Объекте, представителями ПАО "Кубаньэнерго" выявлено нарушение антимагнитной пломбы N 0160589 на корпусе электросчетчика, о чем составлен акт от 11.08.2016 N 15110115 о неучтенном потреблении электроэнергии (далее - Акт N 15110115). Данный акт подписан ИП Чупиной О.В., а также двумя незаинтересованными лицами.

11.08.2016 составлен акт N 0901375 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000 В (далее - Акт N 0901375), согласно которому точка учета к расчетам не допускается.

16.08.2016 составлен акт N 15110115 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000 В (далее - Акт N 15110115), согласно которому точка учета к расчетам была допущена.

В соответствии с актом N 0426414 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000 В предыдущая проверка прибора учета на Объекте проводилась 19.08.2014.

ПАО "ТНС энерго Кубань" после получения акта N 15110115 и расчета к нему (за период с 28.06.2016 по 11.08.2016) выставил потребителю, счет на оплату в размере 414 327 руб. 17 коп.

Ввиду неисполнения обязательств по оплате задолженности согласно расчету объема и стоимости неучтенной электроэнергии по акту N 15110115 о неучтенном потреблении электроэнергии, 19.09.2016 ОАО "Кубаньэнергосбыт" вручило ИП Чупиной О.В. уведомление от 19.09.2016 N 110003109 об ограничении режима электропотребления, в котором указано о необходимости произвести самостоятельное частичное ограничение режима потребления с 30.09.2016 в случае неоплаты образовавшейся задолженности в сумме 414 327 руб. 17 коп. В случае неоплаты задолженности в полном объеме в срок до 03.10.2016 будет введено полное ограничение с 04.10.2016.

Учитывая, что ИП Чупиной О.В. не была погашена задолженность в установленный срок, 26.09.2016 Потребителю было выдано повторное уведомление N 110003239 об ограничении режима электропотребления, согласно которому ИП Чупиной О.В. необходимо с 8:00 07.10.2016 самостоятельно произвести частичное ограничение режима потребления электроэнергии, в случае отказа ввести частичное ограничение на Объекте, с 8:00 11.10.2016 будет введено полное ограничение режима электропотребления (данное уведомление получено ИП Чупиной О.В. 26.09.2016).

03.10.2016 ИП Чупиной О.В. было введено частичное ограничение режима потребления электроэнергии самостоятельно, о чем был составлен акт от 03.10.2016.

07.10.2016 ПАО "ТНС энерго Кубань" направлена заявка N 110000177 на введение ограничения в ПАО "Кубаньэнерго", согласно которой Сетевой организацией необходимо было ввести полное ограничение режима электропотребления на Объекте ИП Чупиной О.В. 18.10.2016.

Введение ограничение режима электропотребления по заявке от 07.10.2016 N 110000177 осуществлено 19.10.2016, что подтверждается актом о введении ограничения режима электропотребления на Объекте ИП Чупиной О.В.

12.04.2017 в 15:10 электроснабжение на Объекте восстановлено, что подтверждается актом о возобновлении режима потребления электрической энергии.

По вопросу применения ПАО "Кубаньэнерго" антимагнитных пломб, Комиссией по делу N 23/2018 установлено следующее.

Согласно п. 2 Постановления N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно ч. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу ч. 1 ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Аналогичные нормы содержаться п. 145 постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Постановление N 422), согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

Согласно п. 172 Постановления N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля.

Пунктами 145, 155 Постановления N 442 установлено, что собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством РФ об обеспечении единства измерений, периодических проверок прибора учета, а если прибор учета установлен через измерительные трансформаторы, то также и периодических проверок таких измерительных трансформаторов.

Согласно п.п. 192, 193 Постановление N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетного потребление.

В акте N 15110115 о неучтенном потреблении зафиксировано следующее: "нарушена антимагнитная пломба N 0160589 на корпусе электросчетчика".

Факт установки нарушенной антимагнитной пломбы N 0160589 на приборе учета потребителя подтверждается актом от 13.11.2013 N 0415963 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в элктроустановках напряжением до 1000В, подписанным без разногласий ИП Чупиной О.В. и Сетевой организацией.

Со стороны ПАО "Кубаньэнерго" представлена инструкция по учету, порядку применения и обороту номерных пломб и (или) знаков визуального контроля (И 004-2016), утвержденная приказом генерального директора ПАО "Кубаньэнерго" от 28.01.2016 N 58, в которой регламентирован порядок выдачи, учета, использования и описания номерных пломб и знаков визуального контроля.

Вышеназванная инструкция является локальным актом ПАО "Кубаньэнерго", которым общество руководствуется в ходе работы.

УФАС по Краснодарскому краю указывает, что сторонами по делу N 23/2018 не представлены доказательства, подтверждающие обстоятельства, указанные в акте N 15110115 о неучтенном потреблении.

Основы регулирования отношений, связанных с введением полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями электрической энергии (мощности) - участниками оптового и розничных рынков электрической энергии (далее - потребители), в том числе его уровня (далее - ограничение режима потребления), которое предполагает прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям или сокращение объемов потребления электрической энергии (мощности) в определенных случаях, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии".

В соответствии с абзацем 2 подпункта "б" п. 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, (далее - Правила N 442), ограничение режима потребления электрической энергии вводится при наступлении следующего обстоятельства:

неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для граждан-потребителей за 2 расчетных периода, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в размере, установленном в договоре.

Пунктом 15 постановления N 442 установлен порядок введения режима ограничения потребления электрической энергии, с учетом категории потребителей и наличия/отсутствия соответствующих обстоятельств, в том числе наличие/отсутствие у потребителей акта согласования технологической и (или) аварийной брони.

Полное ограничение режима потребления предполагает прекращение подачи электрической энергии потребителю путем осуществления переключений на объектах электросетевого хозяйства исполнителя (субисполнителя); или в энергопринимающих устройствах потребителя либо путем отсоединения энергопринимающих устройств потребителя от объектов электросетевого хозяйства (п. 10 Постановления N 442).

Пунктом 12 Постановления N 442, установлено, что при введении ограничения режима потребления исполнителем (субисполнителем) составляется акт о введении ограничения режима потребления, содержащий следующую информацию:

а) вид ограничения режима потребления (частичное или полное);

б) дата и время вводимого ограничения режима потребления;

в) уровень вводимого ограничения режима потребления (при частичном ограничении);

г) наименование потребителя, точки поставки, в отношении которых вводится ограничение режима потребления;

д) адрес, по которому производится ограничение режима потребления;

е) технические мероприятия на объектах электросетевого хозяйства исполнителя (субисполнителя), посредством которых реализовано введение ограничения режима потребления, в том числе место установки отключенных коммутационных аппаратов (при их наличии);

ж) номер и показания приборов учета на дату введения ограничения режима потребления;

з) причины, по которым не было введено ограничение режима потребления (в случае, если ограничение режима потребления не было введено).

Акт о введении ограничения режима потребления составляется в 3 экземплярах и подписывается присутствующими исполнителем (субисполнителем, инициатором введения ограничения), потребителем. В случае отказа потребителя либо инициатора введения ограничения от подписания акта в акте делается соответствующая запись.

Судом установлено, что ПАО "ТНС энерго Кубань" обращался в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ИП Чупиной О.В. о взыскании задолженности.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.03.2016 по делу N А32-39612/2016, оставленным без изменений постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017, в удовлетворении требований отказано.

При этом судами первой и апелляционной инстанции установлено следующее.

Акт N 15110115 от 11.08.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии не принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку указанный прибор учета был допущен к дальнейшей эксплуатации без ограничений и по которому по настоящее время снимаются показания для оплаты потребителем переданной электроэнергии.

В акте N 15110115 абонентом Чупиной О.В. даны объяснения о том, что электрический счетчик находится в опломбированном пластиковом ящике, пломбы срезал инспектор Даник И.А., потребитель доступа к прибору учета не имел, пломбы N 889046, 889047 забрал инспектор Даник И.А. Из представленных фотоматериалов действительно видно, что прибор находится в опечатанном пластиковом ящике, следов доступа к нему не имеется.

В акте N 15110115 не указано, что имеются следы воздействия магнитным полем через пластиковый ящик и возможность воздействия магнитного поля не непосредственно на металлический механизм, а через пластик.

Помимо этого не представлены сведения о первоначальном виде наклеенного антимагнитного индикатора. Как видно из акта N 15110115 прибор учета с установленными нарушениями не был демонтирован, экспертиза не проводилась. Сам предмет воздействия - магнит или иной излучатель магнитного поля - не обнаруживался.

Таким образом, достоверно факт вмешательства в работу прибора учета магнитным полем не подтверждается материалами дела.

Кроме того, отраженные в акте обстоятельства не могут расцениваться в качестве достоверных, так как счетчик не менялся, и он допущен к дальнейшим расчетам, была лишь снова продублирована антимагнитная пломба.

Таким образом, суды пришли к выводу, что рассматриваемый акт о неучтенном потреблении электроэнергии не может являться основанием для расчетов безучетного потребления электроэнергии и не может быть признан надлежащим доказательством, позволяющим удовлетворить заявленные требования.

На основании вышеизложенного, в действиях ПАО "Кубаньэнерго" установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ИП Чупиной О.В. путем составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 11.08.2016 N 15110115, что в свою очередь привело к введению ограничения режима потребления электрической энергии на Объекте - хлебопекарня, расположенном по адресу: Краснодарский край, ст. Холмская, ул. Ленина 58, с 19.10.2016, в нарушение постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", а также в составлении Акта N 15110115 от 11.08.2016 о неучтенном потреблении электрической энергии.

За нарушение части 1 ст. 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрена административная ответственность по части 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, решением Комиссии Краснодарского УФАС России от 28.04.2018 по делу N 23/2018 в действиях ПАО "Кубаньэнерго" установлены нарушения ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

Решение Комиссии Краснодарского УФАС России от 28.04.2018 было обжаловано в Арбитражный суд Краснодарского края.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2018 по делу N А32-25339/2018 в удовлетворении заявленных ПАО общество "Кубаньэнерго" требований отказано.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Таким образом, обстоятельства, установленные в вышеуказанных судебных актах, а именно правомерность вынесенного решения УФАС России по Краснодарскому краю, являются преюдициальными по настоящему делу.

Указанные обстоятельства доказыванию вновь не подлежат. В адрес ПАО "Кубаньэнерго" направлено уведомление о составлении протокола от 07.03.2019 N 5282/6, в котором указано, что 02.04.2019 в 11:00 часов законному представителю ПАО "Кубаньэнерго" необходимо явиться в Краснодарское УФАС России для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания и получения протокола об административном правонарушении (уведомление от 07.03.2019 N 5282/6 получено ПАО "Кубаньэнерго" 14.03.2019).

02.04.2019 в присутствии представителя ПАО "Кубаньэнерго" Смотрикова О.А. по доверенности от 03.12.2018 N 119/10-1313 должностным лицом Краснодарского УФАС России составлен протокол по делу N 023/04/14.31-20/2019 об административном правонарушении и вынесено определение от 02.04.2019 о назначении дела N 023/04/14.31-20/2019 к рассмотрению на 15.04.2019 в 15:30 часов.

Протокол от 02.04.2019 и определение от 02.04.2019 по делу N 023/04/14.31-20/2019 получены представителем ПАО "Кубаньэнерго" 02.04.2019 нарочно.

В ходе рассмотрения дела N 023/04/14.31-20/2019 должностным лицом Краснодарского УФАС России рассмотрена возможность о применении ст. 2.9 КоАП РФ.

Пунктом 18 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Кроме того, согласно абзацу 3 пункта 18.1 Постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

По смыслу ст. 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае заключается в пренебрежительном, халатном отношении ПАО "Кубаньэнерго" к исполнению своих публично-правовых обязанностей согласно действующему законодательству в сфере электроэнергетики, которые признаны решением комиссии Краснодарского УФАС России от 28.04.2018 по делу N 23/2018 нарушением антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела об административном правонарушении N 023/04/14.31-20/2019 должностным лицом Краснодарским УФАС России не установлены обстоятельства, свидетельствующие об исключительности случая вмененного ПАО "Кубаньэнерго" административного правонарушения.

В ходе рассмотрения дела N 023/04/14.31 -20/2019 должностным лицом установлено, что о выявлении нарушения ПАО "Кубаньэнерго" ч. 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" свидетельствует совокупность обстоятельств в виде получения УФАС по Краснодарскому краю обращения ИП Чупиной О.В., проведение проверки по этому обращению и издание приказа от 10.02.2017 N 29 о возбуждении дела и создание комиссии по делу N 23/2018. Все эти обстоятельства имели место быть в 2017 году.

Нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" совершено ПАО "Кубаньэнерго" на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах эксплуатируемых и присоединенных сетей на территории МО Абинский район.

На основании вышеизложенного, согласно нормам части 2 ст. 14.31 КоАП РФ для расчета штрафа использованы финансовые результаты ПАО "Кубаньэнерго" за 2017 год.

Со стороны ПАО "Кубаньэнерго" письмом от 01.04.2019 N 135-04-142 (вх. в Краснодарское УФАС России от 02.04.2019 N 3447) представлены финансовые документы и сведения за 2017 год.

В соответствии с отчетом о прибылях и убытках (Форма 2) за 2017 год объем выручки в целом по ПАО "Кубаньэнерго" от продажи товаров, продукции, работ и услуг без НДС составил 42 253 027 000 руб. По сведениям, представленным ПАО "Кубаньэнерго":

объем выручки за услуги по технологическому присоединению по ТП 262 (Абинский район) за 2017 г. в рублях (без НДС) составил 466,10 рублей;

- объем выручки по передаче электрической энергии по ТП 262 (Абинский район) за 2017 г. в рублях (без НДС) составил 114070,38 рублей.

Базовый размер выручки для исчисления штрафа составил 114536, 48 руб. (без НДС).

Так как административное правонарушение совершено на рынке услуг по передаче электрической энергии, реализация которых осуществляется по регулируемым ценам, размер штрафа исчисляется следующим образом:

3/100 объема выручки ПАО "Кубаньэнерго" от реализации услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению посредством объекта ТП 262 (Абинский район) за 2017 год в рублях (без НДС) составил 3 436 руб. (114536,48 руб. х 3/100 = 3 436 руб.);

3/1000 объема выручки ПАО "Кубаньэнерго" от реализации услуг по технологическому присоединению посредством объекта ТП 262 (Абинский район) за 2017 год в рублях (без НДС) составил 343,6 руб. (114536,48 руб. х 3/1000 = 343,6 руб.).

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ размер штрафа должен быть не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), данная сумма у ПАО "Кубаньэнерго" за 2017 год составила 845 060 540 руб. (42 253 027 000 руб. х 1/50 = 845 060 540 руб.) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно ч. 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В соответствии с ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Доказательства того, что обществом приняты все необходимые и достаточные меры для недопущения выявленного правонарушения, не предоставлены, что свидетельствует о виновном совершении административного правонарушения.

Согласно частям 1, 3 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, при этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При рассмотрении дела должностным лицом обстоятельств, отягчающих и смягчающих административную ответственность, не установлено.

15.04.2019 врио заместителя руководителя Краснодарского УФАС России Войченко Е.Г. по результатам рассмотрения материалов дела N 023/04/14.31-20/2019 в присутствии Смотрикова О.А., действующего по доверенности от 03.12.2018 N 119/10-1313, вынесено постановление о наложении штрафа.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, что основания для отмены постановления от 15.04.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 023/04/14.31-20/2019 отсутствуют.

Ссылка общества на отсутствие состава вменяемого административного правонарушения в связи с отсутствием факта нарушений Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии апелляционной коллегией отклоняется, в виду того, что ранее заявленные доводы были рассмотрены в вышеназванных судебных актах.

Кроме того, стоит отметить, что в силу ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей, как это предусмотрено, в частности, ч. 1 ст. 7.3, ч. 1 ст. 9.1, ч. 1 ст. 14.43, ч. 2 ст. 15.19, ч. 2 и ч. 5 ст. 15.23.1 и ст. 19.7.3 КоАП РФ, обеспечение индивидуального - учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным.

Указанным постановлением Конституционного Суда Российской Федерации положения части 1 статьи 7.3, части 1 статьи 9.1, части 1 статьи 14.43, части 2 статьи 15.19, частей 2 и 5 статьи 15.23.1, и статьи 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1, 2 и 3) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти законоположения во взаимосвязи с закрепленными данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией (сто тысяч рублей и более), и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 названной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

С учетом изложенного, доводы общества и указанные обстоятельства фактически были учтены и приняты во внимание антимонопольным органом при принятии оспариваемого постановления и назначении обществу минимального размера административного штрафа применительно к санкции ч. 2 ст. 9.21 КоАП РФ.

Доказательства того, что реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф в размере 1 00 000 руб., в деле отсутствуют, как и доказательства того, что взыскание штрафа в таком размере повлечет за собой для общества необратимые последствия и приведет фактически к банкротству и невозможности дальнейшего нормального осуществления своей деятельности.

Кроме того, не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах (100 000 руб.) не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Учитывая характер совершенного правонарушения, его систематичность, а также степень вины правонарушителя и его доминирующее положение на рынке оказания спорных услуг, суд правомерно посчитал, что назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, поскольку в сфере спорных правоотношений на стороне лиц, занимающих доминирующее положение, выступают, как правило, устойчивые и крупные с экономической точки зрения субъекты, от законности действий которых на рынке оказания спорных услуг во многом зависит возможность нормального осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности другими субъектами.

В данном конкретном случае именно существенный даже для экономически крупных субъектов штраф в размере 100 000 руб. наиболее эффективно способствует предупреждению в будущем совершению новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания незаконными оспариваемых постановления и представления, в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований правомерно отказал.

Суд первой инстанции также обоснованно удовлетворил ходатайство ПАО "Кубаньэнерго" о восстановлении пропущенного срока на подачу настоящего заявления.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявления общества, не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Таким образом, решение суда от 20.06.2019 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2019 по делу N А32-21529/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с ч. 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова