Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 г. N 08АП-7071/19

город Омск

22 августа 2019 г.

Дело N А70-2605/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7071/2019) общества с ограниченной ответственностью "Премьер-Сорокино" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.04.2019 по делу N А70-2605/2019 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Премьер-Сорокино" к Администрации Абатского муниципального района Тюменской области о признании недействительным решения об отказе в заключении концессионного соглашения от 24.01.2019 N 252, об обязании совершить действия,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Премьер-Сорокино" (далее - заявитель, Общество, ООО "Премьер-Сорокино") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Администрации Абатского муниципального района Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Администрация) о признании недействительным решения об отказе в заключении концессионного соглашения от 24.01.2019 N 252, об обязании совершить действия.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.04.2019 по делу N А70-2605/2019 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Премьер-Сорокино" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на необоснованность мотивов, положенных в основу оспариваемого отказа, поскольку в отношении Ощепковского сельского поселения в приложении N 3 и в приложении N 4 к Проекту концессионного соглашения указаны предельный размер расходов на создание и реконструкцию объекта соглашения, предлагаемые к реализации мероприятия - строительство блочной газовой котельной и реконструкция тепловой сети; в разделе 4 схемы теплоснабжения Ощеповского сельского поселения (Таблица 4.1.) предусмотрено строительство блочной котельной только в с. Быструха по ул. Центральной. Реконструкция тепловых сетей предусмотрена только в с. Ощепково в разделе 5 схемы теплоснабжения Ощепковского сельского поселения (Таблица 5.1.); в отношении Абатского сельского поселения: техническое перевооружение котельных и реконструкция тепловых сетей предусмотрены Проектом концессионного соглашения в Приложениях 3 и 4, и в Схеме теплоснабжения Абатского сельского поселения в Таблицах 4.2. и 5.1. соответственно.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что при поступлении концессионного предложения, результатам которого становится принятие одного из трех решений, указанных в части 4.4. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях): о возможности заключения соглашения на предложенных условиях, на иных условиях или о невозможности заключения соглашения. Поскольку пункт 9 части 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ предусматривает такие основания отказа как недостижение согласия сторон при переговорах и отказ Инициатора от ведения переговоров, следовательно, при наличии устранимых нарушений - переговоры обязательны для Муниципального органа. В рассматриваемом случае судом не выяснялся вопрос существенности замечаний и возможность их устранения в рамках переговоров.

Администрацией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо не согласилось с доводами подателя апелляционной жалобы.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

28.12.2018 ООО "Премьер-Сорокино" обратилось в Администрацию Абатского муниципального района Тюменской области с предложением о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее по тексту - Предложение).

Предложение направлено в порядке части 4.1. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300 с приложением всех необходимых документов.

Письмом от 24.01.2019 N 252 Администрация приняла решение о невозможности заключения концессионного соглашения на предлагаемых условиях, мотивируя отказ отсутствием конкретных мероприятий по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, препятствующие проведению оценки соответствия проекта концессионного соглашения утвержденным схемам теплоснабжения (пункт 10 части 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ). Как указано в письме, нет наименований прилагаемых к реализации мероприятий, не указаны предельные расходы на реализацию каждого мероприятия, например, в Ощепковском сельском поселении не уточнено, в каком населенном пункте планируется строительство газовой котельной, в Абатском сельском поселении не уточнено, на каких котельных планируется выполнить работы, каков предельный объем инвестиций на каждый объект.

ООО "Премьер-Сорокино" полагая, что решение Администрации об отказе в заключении концессионного соглашения на предложенных условиях, изложенное в письме от 24.01.2019 N 252, является незаконным и нарушает права заявителя как потенциального инвестора на заключение концессионного соглашения в приоритетном порядке без проведения конкурса при отсутствии иных претендентов, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности обстоятельств, необходимых для вывода о несоответствии оспариваемого отказа требованиям Закона N 115-ФЗ и нарушении этим отказом прав и законных интересов Общества.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Правовые основы государственного регулирования деятельности в области реализации концессионных соглашений на территории Российской Федерации определяются Законом о концессионных соглашениях.

В силу статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объектами концессионного соглашения в силу пункта 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло -, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключение концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях).

Концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ).

В пункте 1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ определено, что концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ установлен перечень существенных условий концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 1.2 статьи 10 Закона N 115-ФЗ в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, концессионное соглашение наряду с предусмотренными частью 1 настоящей статьи существенными условиями должно содержать следующие существенные условия:

1) значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения);

2) задание и основные мероприятия, определенные в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий;

3) предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером;

4) плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов (далее - плановые значения показателей деятельности концессионера);

5) порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.

Пунктом 4.4 статьи 37 Закона N 115-ФЗ определено, что орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

- возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

- возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

- невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

Положениями пункта 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ отказ в заключении концессионного соглашения допускается в случае, объектами концессионного соглашения выступают объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не соответствующие утвержденным схемам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения (подпункт 10 пункта 4.6 статьи 37 Закона N 115-ФЗ).

В соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона N 115-ФЗ форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" заявитель обязан определить имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, которое планируется создать (реконструировать) в рамках концессионного соглашения, в том числе объекты движимого имущества, технологически связанного с объектами недвижимого имущества и предназначенного для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и его существенные характеристики.

Таким образом, применительно к рассматриваемой ситуации положительное решение о заключении соглашения может быть принято только в том случае, если объекты концессионного соглашения совпадают с объектами, определенными в схемах теплоснабжения, утверждённых органом местного самоуправления.

Как усматривается из материалов дела, при рассмотрении поступившего от ООО "Премьер-Сорокино" в порядке части 4.1. статьи 37 Закона N 115-ФЗ предложения о заключении концессионного соглашения выявлены расхождения в части несоответствия объектов концессионного соглашения объектам утвержденным схем теплоснабжения.

Так, предложенные заявителем объекты концессионного соглашения отличаются от объектов, содержащихся в утвержденных схемах теплоснабжения, и размещенных в свободном для ознакомления доступе на официальном сайте Абатского муниципального района в сети Интернет).

С учетом изложенного, оспариваемый отказ в заключении концессионного соглашения, мотивированный тем, что предлагаемый ООО "Премьер-Сорокино" проект взаимодействия на условиях концессии не соответствует утвержденным в Абатском муниципальном районе схемам теплоснабжения сельских поселений соответствует Закону о концессионных соглашениях.

Вопреки мнению заявителя, перечень оснований, допускающих отказ в заключении концессионного соглашения, не является закрытым.

Согласно подпункту 11 пункта 4.6 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, отказ допускается также и в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

Частью 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях установлено, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Одним из элементов концессионного обязательства согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионном соглашении является создание и (или) реконструкция имущества (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту). Соответственно конструктивно, в указанной части концессионное соглашение содержит в себе элементы договора подряда, существенными условиями которого являются предмет и сроки выполнения работ. Однако указанные условия в концессионном соглашении, являющемся приложением к предложению ООО "Премьер-Сорокино", отсутствуют.

Проектом концессионного соглашения предлагается выполнение мероприятий по техническому перевооружению, строительству котельных, реконструкции тепловых сетей в сельских поселениях Абатского муниципального района. При этом предмет концессионного соглашения точно не определен (нет наименований предлагаемых к реализации мероприятий, не указаны предельные расходы на реализацию каждого мероприятия в приложении N 3 к проекту концессионного соглашения: например в Ощепковском сельском поселении не уточнено, в каком населенном пункте планируется строительство газовой котельной, в Абатском сельском поселении не уточнено, на каких котельных планируется выполнять работы, каков предельный объем инвестиций на каждый объект, каковы конкретные сроки выполнения работ).

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение должно содержать все существенные условия, установленные статьями 10 и 41 Закона, в том числе обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения.

Проект концессионного соглашения, представленный ООО "Премьер - Сорокино" не определяет такие обязательства концессионера, в связи с чем заключить концессионное соглашение на предлагаемых условиях невозможно.

Основанием отказа в заключении концессионного соглашения является отсутствие конкретных мероприятий по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения препятствующие проведению оценки соответствия проекта концессионного соглашения утвержденным схемам теплоснабжения.

Кроме того, ссылка заявителя в обоснование своей позиции на пункт 9 части 4.6 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях является несостоятельной, так как вышеуказанная норма применяется при отказе от ведения переговоров по изменению предложенных условий концессионного соглашения, предусмотренных частью 4.8 статьи Закона о концессионных соглашениях, либо если в результате переговоров стороны не достигли согласия по условиям концессионного соглашения. Между тем, переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров проводятся только в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения. Однако, в связи с выявлением в ходе рассмотрения поступившего от ООО "Премьер-Сорокино" предложения обстоятельств, делающих заключение концессионного соглашения невозможным, вариант с ведением переговоров о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях не подлежал рассмотрению.

Доводы заявителя о том, что уточнение конкретных мероприятий и конкретных населенных пунктов должно исходить именно от Администрации также является неправомерной, так как перечень данных мероприятий и объектов определяется только утвержденными в установленном действующим законодательством порядке схемами теплоснабжения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

В целом, доводы апелляционной жалобы Общества основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 ПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на е подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.04.2019 по делу N А70-2605/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов