Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2019 г. N 18АП-7733/19

г. Челябинск

21 августа 2019 г.

Дело N А47-13528/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Киреева П.Н., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БИС" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.04.2019 по делу N А47-13528/2018 (судья Цыпкина Е.Г.).

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Копылов С.А. (удостоверение, доверенность от 17.01.2019).

Общество с ограниченной ответственностью "БИС" (далее - заявитель, общество, ООО "БИС") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по Оренбургской области от 17.08.2018 N 8261 по делу N 06-07-01/2018.

Определением арбитражного суда от 15.01.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Статус", общество с ограниченной ответственностью "ФОРТЕпринт", государственное учреждение "Главное управление дорожного хозяйства Оренбургской области" (далее- ГУ "ГУДХОО").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 10.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "БИС" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на то, что суд первой инстанции не учел факт вынесения в отношении руководителя контрактной службы ГУ "ГУДХОО" приговора Ленинского районного суда города Оренбурга от 19.09.2018 по делу N 1-523/2018, согласно которому спорные торги были организованы при осуществлении указанным должностным лицом незаконных действий, направленных на предоставление преимуществ при проведении торгов обществам "Фарватер" и "ФОРТЕпринт". Отмечает также, что данным приговором установлен факт ограничения конкуренции и нарушения прав и законных интересов других участников спорных торгов. Таким образом, апеллянт полагает, что преюдициальным судебным актом установлен факт наличия нарушения антимонопольного законодательства, которое выразилось в установлении в технической документации условия об обязательном получении лицом, заключившим контракт, лицензии ООО "Фарватер".

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против указанных доводов апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, в обоснование своих возражений представил отзыв на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путём размещения указанной информации на официальном сайте в сети Интернет, заявитель и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили. С учетом мнения представителя антимонопольного органа, в соответствии со статьями 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей не явившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Оренбургское УФАС России (вх. N 8274, N 8275 от 27.11.2017) поступили обращения ООО "БИС" на действия организатора - ГУ "ГУДХОО" при организации и проведении аукционов N0853500000317012001, N0853500000317011820. В обоснование доводов жалоб, ООО "БИС" указало, что ГУ "ГУДХОО" указывая в документации о закупках по аукционам N 0853500000317012001, N 0853500000317011820 обязанность победителя по приобретению лицензии на соответствующее программное обеспечение у ООО "Фарватер", предоставляет преимущество указанному обществу путем обеспечения получения дополнительной прибыли. При этом, данное условие создает дополнительные затраты для победителей, и влечет возложение на них дополнительных обязанностей, что может повлиять на решение хозяйствующего субъекта о необходимости участия в торгах и оказать влияние на состояние конкуренции при проведении торгов.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Оренбургским УФАС России вынесено решение от 17.08.2018 по делу N 06-07-01/2018 (т.1, л.д. 60-63), в соответствии с которым производство по делу N 06-07-01/2018 прекращено, в связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением, ООО "БИС" обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемое заявителем положение аукционной документации не может быть расценено как нарушающее нормы законодательства о защите конкуренции; лицензия победителями торгов была получена в установленный срок в отсутствие каких-либо препятствий, что свидетельствует об исполнимости оспариваемого условия аукционной документации. Кроме того, суд пришел к выводу об отсутствии нарушения прав и законных интересов ООО "БИС".

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия (должностного лица), входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ). В соответствии со статьями 99, 105 Закона о контрактной системе полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок возложены на Федеральную антимонопольную службу.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения. Согласно части 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По пункту 2 части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23, частями 1 и 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения.

В силу пункта 1 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Как усматривается из материалов дела, основанием для обращения заявителя в антимонопольный орган послужили доводы ООО "БИС" о неправомерном включении в документацию о закупке услуг по доработке программного обеспечения и его обновлению, инсталляции, организационных преобразованиях, внесение изменений, переработки логики и функциональных возможностей программного обеспечения (извещения N 0853500000317012001, N 0853500000317011820) условия о получении в течение 24 часов с момента подписания контракта неисключительной лицензии у разработчика программного обеспечения - ООО "Фарватер".

Рассмотрев доводы жалоб общества, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в данных действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства, ввиду чего, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ, прекратил производство по антимонопольному делу.

Оценивая законность выводов антимонопольного органа об отсутствии нарушений Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе, приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Статьей 63 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе (часть 1). В извещении о проведении аукциона в электронной форме должны содержаться требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 этого Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 этого Федерального закона (пункт 6 части 5).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии его требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44 -ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Суд первой инстанции при рассмотрении доводов общества о необоснованном ограничении количества участников аукционов (извещения N 0853500000317012001, N 0853500000317011820) путем включения требований о получении в течение 24 часов с момента подписания контракта неисключительной лицензии ООО "Фарватер", руководствовался тем, что предметом закупки являлись услуги по сопровождению и технической поддержке АПК "Автоматизация системы печати копий постановлений ПДД" и ПО для обработки данных с комплексов, входящих в состав фотовидеофиксации нарушений ПДД Оренбургской области с системой автоматизированного информирования о неоплаченных штрафах ГИБДД, доступом к базам данных ДТ. При этом, разработчиком программного обеспечения, подлежащего обслуживанию победителем спорных аукционов, является ООО "Фарватер", обладающее авторским правом в отношении ПО, вследствие чего, требование о получении в течение 24 часов с момента подписания контракта неисключительной лицензии разработчика программного обеспечения, не является нарушением законодательства о защите конкуренции, а должно расцениваться как потребность заказчика.

Между тем, данные выводы суда первой инстанции нельзя признать обоснованными.

Как правомерно отмечено обществом "БИС" в апелляционной жалобе, 19.09.2018 Ленинским районным судом г. Оренбурга вынесен приговор по делу N 1-523/2018 в отношении должностного лица - заместителя директора ГУ "ГУДХОО" Милосердова В.В., в котором судом рассматривались обстоятельства проведения спорных закупок, а также закупки программного обеспечения у ООО "Фарватер" (т. 1, л.д. 13-24). Как следует из содержания приговора, руководящие должностные лица ГУ "ГУДХОО" и ООО "Фарватер" имели между собой договоренности, в результате которых заказчиком аукционов на оказание услуг по сопровождению и технической поддержке АПК "Автоматизация системы печати копий постановлений ПДД" и ПО для обработки данных с комплексов, входящих в состав фотовидеофиксации нарушений ПДД Оренбургской области с системой автоматизированного информирования о неоплаченных штрафах ГИБДД, доступом к базам данных ДТ были включены условия о получении победителем торгов в течение 24 часов с момента подписания контракта неисключительной лицензии разработчика программного обеспечения - ООО "Фарватер", что необоснованно ограничило число участников закупок, в том числе по закупке N 0853500000317011820, в которой победа была обеспечена ООО "ФОРТЕпринт" -организации, подконтрольной руководящему лицу ООО "Фарватер". Данный приговор был изменен судом апелляционной инстанции в части назначенного Милосердову В.В. наказания, без переоценки фактических обстоятельств совершения нарушения и вступил в законную силу.

Частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанный судебный акт Ленинского районного суда г. Оренбурга имеет преюдициальное значение для настоящего спора в части установления обстоятельств о наличии либо отсутствии факта нарушения антимонопольного законодательства действиями заказчика по включению в аукционную документацию требования о получении победителем торгов N 0853500000317011820, а также торгов N0853500000317012001, содержащих аналогичное условие, неисключительной лицензии ООО "Фарватер".

Таким образом, у суда апелляционной инстанции имеются основания полагать, что действия по включению спорного условия в аукционную документацию является нарушением законодательства о защите конкуренции.

Вместе с тем, судом установлено, что в аукционе N 0853500000317012001 общество "БИС" участия не принимало, единственным участником аукциона являлось ООО "Статус". Пояснений относительно того, каким образом спорное условие аукционной документации могло повлиять на возможность участия заявителя в аукционе, ООО "БИС" не представило.

Кроме того, как отмечалось ранее, в силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Однако, обществом не представлено пояснений относительно того, каким образом оспоренное решение антимонопольного органа нарушило права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции также учитывает то обстоятельство, что государственные контракты, заключенные по итогам спорных аукционов, в настоящее время исполнены, признание недействительным оспоренного решения не приведет к восстановлению возможности проведения аукционов в соответствии с законодательством о защите конкуренции, меры административного воздействия на организатора торгов, доступные антимонопольному органу, не могут быть применены при фактическом исполнении заключенного по результатам проведения таких торгов государственного контракта.

На основании вышеизложенного, требования заявителя удовлетворению не подлежали, решение суда первой инстанции по существу следует признать верным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на её подателя. Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возвращению ООО "БИС" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.04.2019 по делу N А47-13528/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БИС" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "БИС" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платёжному поручению N 94 от 05.06.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

П.Н. Киреев В.Ю. Костин