Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 г. N 17АП-9496/19

г. Пермь

22 августа 2019 г.

Дело N А50-40374/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Кощеевой М.Н., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "ЭлинАльфа": Ипполитова Т.С. по доверенности, Федяев Д.А. по доверенности;

от ответчика, Министерства физической культуры, спорта и туризма Пермского края: Рудаков К.П. по доверенности,

в отсутствие представителей третьих лиц,

извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Министерства физической культуры, спорта и туризма Пермского края,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 мая 2019 года,

принятое председательствующим судьей Бояршиновой О.А., судьями Пономаревым Г.Л., Лавровым Ю.А.,

по делу N А50-40374/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭлинАльфа" (ОГРН 1057812713090, ИНН 7802336417)

к Министерству физической культуры, спорта и туризма Пермского края (ОГРН 1025900530611, ИНН 5902290586)

о взыскании задолженности, пени, стоимости дополнительных работ по муниципальному контракту,

по встречному иску Министерства физической культуры, спорта и туризма Пермского края

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭлинАльфа"

о взыскании неосновательного обогащения,

третьи лица: Федеральное государственное унитарное предприятие "Дирекция программы по развитию физической культуры и спорта" (ОГРН 1037739386959, ИНН 7704019160),общество с ограниченной ответственностью "Стиль" (ОГРН 1077847203521, ИНН 7811370020), Государственное краевое автономное учреждение "Центр спортивной подготовки Пермского края" (ОГРН 1025900912938, ИНН 5904103908), Инспекция государственного строительного надзора Пермского края (ОГРН 1175958027520, ИНН 5902044189), Управление Федерального казначейства по Пермскому краю (ОГРН 1025900526893, ИНН 5902290900),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭлинАльфа" (далее - ООО "ЭлинАльфа") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением о взыскании с Министерства физической культуры и спора Пермского края суммы основного долга 254 513 316 руб. 80 коп. и пени 49 904 680 руб. 97 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора привлечены Федеральное государственное унитарное предприятие "Дирекция программы по развитию физической культуры и спорта" (далее - ФГУП "Дирекция программы"), общество с ограниченной ответственностью "Стиль" (далее - ООО "Стиль"), Государственное краевое автономное учреждение "Центр спортивной подготовки Пермского края" (далее - ГКАУ "ЦСП Пермского края"), Инспекция государственного строительного надзора Пермского края, Управление Федерального казначейства по Пермскому краю (далее - УФК по Пермскому краю).

Определением председателя Первого судебного состава от 02.04.2018 принято решение о рассмотрении дела в первой инстанции в коллегиальном составе.

Определением от 05.04.2018 в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском встречный иск Министерства физической культуры и спорта Пермского края о взыскании с ООО "ЭлинАльфа" неосновательного обогащения в сумме 168 977 815 руб. 39 коп. в виде переплаты за работы, принятые в июле 2016 года по актам формы N КС-2 N 43, 44, 45, 50, 53, 55, 56.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.05.2019 первоначальный иск удовлетворен частично: с Министерства физической культуры, спорта и туризма Пермского края в пользу ООО "ЭлинАльфа" взыскана задолженность 254 513 316 руб. 80 коп., пени 47 624 238 руб. 38 коп., а также в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины 198 502 руб.; в удовлетворении остальной части первоначального иска суд отказал. В удовлетворении встречного иска судом отказано.

Министерство физической культуры и спорта Пермского края, не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой. Ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права, заявитель жалобы просил решение суда отменить, перейти к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

В апелляционной жалобе приведены доводы о том, что в отношении работ, выполненных в августе-ноябре 2016 года письменные извещения о готовности к сдаче работ за отчетный месяц подрядчиком в порядке пункта 6.2 государственного контракта застройщику не направлялись, документы, предусмотренные пунктами 6.1, 4.5.35 государственного контракта, не передавались. В связи с чем ответчик считает, что порядок сдачи-приемки выполненных работ в отношении работ, выполненных в спорный период, истцом соблюден не был.

Заявитель жалобы также указал на необоснованность и несоответствие обстоятельствам дела и представленным доказательствам вывода суда первой инстанции о том, что приемку работ не осуществил ответчик, без предоставленных истцом утвержденных локальных сметных расчетов на выполненные работы, заказчику невозможно было определить стоимость и объем фактически выполненных работ.

Кроме того, ответчиком указано, что акт приемки законченного строительства по форме N КС-11 подписан Рыбакиным В.И. (по доверенности) без какой-либо проверки выполненных работ. При этом, как отмечает ответчик, ни стоимость объекта по утвержденной проектно-сметной документации, ни стоимость строительно-монтажных работ в акте приемки законченного строительства формы N КС-11 не указаны.

Ответчик считает, что строительные работы выполнены с существенными недостатками в отношении качества этих работ, в обоснование чего заявил о несогласии с выводами судебной экспертизы, проведенной экспертом ООО "Научно-исследовательского института проектирования, технологии и экспертизы строительства" Богатищевым А.И., указав, что исследования причин возникновения недостатков экспертом не производились, экспертом не определено, являются ли спорные недостатки (в отношении роботизированных установок дистанционного управления лафетными стволами пожаротушения, автоматической установки водяного спринклера пожаротушения, автоматической системы пожарной сигнализации, охранной сигнализации, системы противодымной защиты, системы внутреннего противопожарного водопровода, объемно-планировочных решений), ухудшающими результат выполненных работ, устранимыми или неустранимыми, скрытыми или явными, не определена стоимость устранения недостатка.

Кроме того, в отношении экспертизы, проведенной Уральской торгово-промышленной палатой, ответчиком указано, что экспертами проведена лишь документарная экспертиза без проведения обмерных работ и расчетов стоимости фактически выполненных работ. Считает, что заключение экспертов Уральской торгово-промышленной палаты N 0130500017 выполнено некорректно, имеются многочисленные ошибки методическою характера, противоречивые выводы. Учитывая характер поставленных перед экспертами вопросов, можно сделать вывод о том, что эксперты не провели полноценное исследование и не ответили на поставленные судом в определении вопросы. Полагает, что судом необоснованно не приняты представленные им заключения специалистов в качестве доказательств, опровергающих выводы судебных экспертов.

Не соглашаясь с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного иска о взыскании неосновательного обогащения, заявителем жалобы указано на право предъявить требование об уменьшении стоимости работ и взыскании суммы, излишне уплаченной за работы по государственному контракту, предусмотренное статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом применение данной нормы считает возможным и в случае обнаружения завышения объема и стоимости работ после полного расчета за эти работы сторонами договора о строительном подряде. Отказ суда первой инстанции в удовлетворении встречного иска полагает мотивированным исключительно выводами судебной экспертизы, проведенной Уральской торгово-промышленной палатой, при том, что экспертами не дана оценка применения индексов изменения стоимости строительства в ряде актов о приемке выполненных работ формы N КС-2, а именно обоснованности применения двух индексов, влияющих на стоимость материалов: 5,38 и 4,19, тогда как применение обоих индексов в одном акте формы N КС-2, по мнению апеллянта, не допустимо.

Кроме того, апеллянтом заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, со ссылкой на явную несоразмерность начисленной неустойки последствиям нарушения ответчиком денежного обязательства.

Истец, возражая на доводы апелляционной жалобы, направил в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменный отзыв, в котором просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Привлеченное к участию в деле третье лицо, УФК по Пермскому краю, направило письменный отзыв на апелляционную жалобу, просило решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворит; представители истца с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве, считают решение суда законным и обоснованным, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания третьим лицом, Инспекцией государственного строительного надзора Пермского края, заявлено ходатайство о рассмотрении дела без участия представителей. Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

Привлеченные к участию в деле третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 19.08.2019 на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказано в приобщении к материалам дела представленного заявителем жалобы дополнительного доказательства: решения ГО МЧС от 25.04.2019 о непринятии результатов расчета по оценке пожарного риска на объекте защиты предъявленным требованиям, поскольку указанное доказательство признано судом не соответствующим принципу относимости, поскольку из него очевидно не следует, что предметом рассмотрения уполномоченного органа являлись именно выводы проведенной по настоящему делу судебной экспертизы по оценке пожарного риска на объекте защиты. Кроме того, данное решение принято в дату вынесения судом первой инстанции резолютивной части судебного акта, объективно не могло быть предметом исследования и оценки суда первой инстанции и дополнительным доказательством, возможность принятия которого предусмотрена частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является. Суд апелляционной инстанции проверяет правомерность судебного акта на момент его принятия.

Кроме того, протокольным определением суда апелляционной инстанции от 19.08.2019 представителю заявителя апелляционной жалобы отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87, а также на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствующие мотивы приведены в мотивировочной части настоящего постановления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 21.07.2015 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен государственный контракт N 10 (далее - контракт), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Крытый футбольный манеж в г. Перми" в соответствии с требованиями проекта шифр 13/2014-П, при этом приемку работ осуществляет застройщик, а оплату работ в полном объеме осуществляет заказчик (пункт 2.3 контракта).

Заказчиком работ является Министерство физической культуры и спорта Пермского края. Застройщик - государственное краевое автономное учреждение "Центр спортивной подготовки Пермского края".

Согласно пункту 2.4 контракта результатом работ является завершенный строительством объект.

Цена контракта составляет 1 391 767 452 руб. 60 коп., в том числе НДС (пункт 3.1).

Оплата стоимости работ по контракту производится заказчиком в следующем порядке:

- аванс в размере 30 % от цены контракта перечисляется на счет подрядчика в течение 45-ти дней с момента подписания настоящего контракта;

- оплата стоимости выполненных работ по контракту производится ежемесячно за фактически выполненные работы в течение 45-ти дней с момента подписания застройщиком справки по форме КС-3 за отчетный месяц и акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 по мере поступления средств из федерального бюджета и бюджета Пермского края в пределах утвержденных лимитов бюджетных обязательств;

- окончательная оплата производится по завершению строительства объекта в течение 45-ти дней по мере поступления средств из федерального бюджета и бюджета Пермского края в пределах утвержденных лимитов бюджетных обязательств на основании следующих документов: подписанного застройщиком акта приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11; счета-фактуры, счета; заключения о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) и проектной документации; справки по форме N КС-3; исполнительной документации (пункт 3.5 контракта).

Истцом в августе, сентябре, октябре, ноябре 2016 года были выполнены окончательные работы на объекте и направлены акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3 за минусом аванса в размере 30 %, задолженность на момент подачи иска составляла 256 403 028 руб. 21 коп.

Поскольку оплата окончательно выполненных работ за период с августа по ноябрь 2016 года произведена не была, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Установив факт выполнения истцом работ по контракту в спорный период, предъявление их к приемке заказчику, который от их приемки необоснованно уклонился в отсутствие мотивированных возражений относительно объемов, качества выполненных работ и с учетом выводов судебных экспертиз об устранимом характере выявленных недостатков работ, а также принимая во внимание доказанность факта просрочки исполнения заказчиком денежного обязательства по оплате выполненных по контракту работ, суд первой инстанции признал подлежащими частичному удовлетворению первоначальные исковые требования на основании статей 309, 310, 702, 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом корректировки расчета санкции и применения при расчете неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения решения (пункт 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). При этом оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не установлено.

Отказывая в удовлетворении встречного иска Министерства физической культуры, спорта и туризма Пермского края о взыскании суммы неосновательного обогащения 168 977 815 руб. 39 коп. в виде излишне уплаченных денежных средств по принятым работам 30.07.2016 (акты 43, 44, 45, 50, 53, 55, 56), в основание которого истец ссылается на акт проверки контрольно-ревизионного отдела УФК по Пермскому краю от 31.10.2017, суд первой инстанции указал, что заключение контрольно-ревизионного органа не является документом, при наличии которого обязательства сторон по договору считаются выполненными надлежащим образом, не может служить безусловным и бесспорным доказательства факта наличия на стороне ответчика неосновательного обогащения. Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в разделе 6 контракта. Объем, виды и стоимость работ по контракту с учетом их изменения указаны в актах о приемке выполненных работ формы N КС-2 и были известны ответчику при их подписании 30.07.2016.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения явившихся в заседание суда апелляционной инстанции представителей истца и ответчика, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон, вытекающие из договора подряда, носят встречный характер (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации), где на стороне подрядчика имеется обязательство выполнить работу в соответствии с условиями договора и передать ее результат заказчику, а на стороне заказчика с учетом статей 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лежит обязанность по приемке и оплате выполненных подрядчиком работ.

Статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ обязан приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в условиях отказа заказчика от подписания акта выполненных работ на подрядчике, заявляющем требование о взыскании их стоимости, лежит бремя предоставления доказательств действительного их выполнения на заявленную к взысканию сумму.

По смыслу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи результата работ может служить надлежащим доказательством исполнения подрядчиком своих обязательств при условии, что мотивы отказа заказчика от подписания такого акта признаны судом необоснованными.

При этом необходимо учитывать, что основания, предоставляющие заказчику право отказаться от приемки работ по договору подряда, поименованы в пункте 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, к которым относятся неустранимость недостатков и невозможность использования результата работ для поименованной в договоре цели. Кроме того, в силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора в случае, если ранее обнаруженные недостатки подрядчиком не устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Доводы ответчика о непредъявлении к приемке результата выполненных работ, направлении извещения о готовности к сдаче результата работ, непередаче необходимой документации не соответствуют фактическим обстоятельствам, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым на основании исследования и оценки совокупности представленных в материалы дела доказательств сделаны верные выводы, оснований для иной оценки правомерных выводов суда первой инстанции апелляционный суд, исходя из доводов апелляционной жалобы, не усматривает.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Разделом 6 контракта регламентирован порядок приемки работ.

Из пункта 6.2 контракта следует, что приемка работ производится застройщиком в течение 3-х рабочих дней с даты получения застройщиком письменного извещения подрядчика о готовности к сдаче работ за отчетный месяц. Подрядчик направляет в адрес застройщика письменное извещение о готовности к сдаче работ за отчетный месяц за 1 рабочий день до даты приемки работ. В случае обнаружения застройщиком недостатков выполненных работ, застройщик направляет в адрес подрядчика мотивированный отказ от приемки работ с указанием вида недостатков и сроков их устранения. В случае несогласия подрядчика, застройщиком и подрядчиком производится совместный осмотр. Уведомление о проведении совместного осмотра с указанием даты времени его проведения должно быть направлено подрядчиком в адрес застройщика не позднее, чем за три календарных дня до момента проведения осмотра. О выявленных недостатках подрядчиком и застройщиком составляется акт осмотра и фиксации недостатков, в котором подрядчику устанавливается срок для их устранения.

В случае отсутствия у застройщика замечаний к работам, выполненным за отчетный месяц, застройщик возвращает подрядчику в сроки, установленные настоящим пунктом, подписанные со своей стороны акты формы N КС-2, а также справку формы N КС-3 с визой уполномоченного представителя застройщика (пункт 6.2.1 контракта).

По завершении исполнения контракта подрядчик обязан передать застройщику завершенный строительством объекта по акту приемки законченного строительством объекта (типовая форма N КС-11); акту о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов; о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям Федерального закона "О безопасности зданий и сооружений"; акту о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. По завершении исполнения контракта приемка результатов выполненных работ по акту приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным пунктами 6.2, 6.2.1 и в соответствии с требованиями раздела 6 (пункт 6.6 контракта).

Согласно пункту 7.1 контракта работы, выполняемые подрядчиком должны соответствовать условиям настоящего контракта, проекту, требованиям технических регламентов (норм и правил), санитарным нормам, требованиям пожарной безопасности и иных нормативных правовых актов.

При выявлении заказчиком, застройщиком недостатков выполненных работ, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков (пункт 7.2 контракта). Срок предоставления гарантий качества работ составляет 24 месяца с даты передачи результата работ застройщику (пункт 7.3 контракта).

В случае обнаружения недостатков выполненных работ, выявленных в период гарантийного срока, заказчик обязан сообщить подрядчику о выявленных недостатках и о необходимости проведения совместного осмотра. Уведомление о проведении совместного осмотра с указанием даты и времени его проведения должно быть направлено в адрес подрядчика не позднее, чем за три календарных дня до момента проведения осмотра (пункт 7.4 контракта).

О выявленных недостатках заказчиком и подрядчиком составляется акт осмотра и фиксация недостатков, в котором подрядчику устанавливается срок для их устранения (пункт 7.5 контракта).

Как следует из материалов дела и не оспаривается участниками спора, по завершению выполнения работ в августе 2016 года истец 01.09.2016 в адрес ответчика направил на согласование и подписание акты выполненных работ.

Акты за сентябрь 2016 года направлены истцом ответчику 04.10.2016, акты за октябрь 2016 года направлены 16.11.2016.

30.11.2016 истцом адрес застройщика направлены акты за июль 2016 года (не спорный месяц) и за август, сентябрь, октябрь 2016 года.

Возражений по объемам и стоимости работ на полученные акты заказчиком, застройщиком в адрес подрядчика не предъявлено, иного суду не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Работы, выполненные в ноябре 2016 года, а также акты на согласование и подписание истцом повторно в адрес заказчика направлены 19.01.2017.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, направив в адрес заказчика акты выполненных работ, подрядчик уведомил его о готовности выполненных работ к приемке.

Поскольку в силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации осмотр и приемка работ относится к обязанностям заказчика, бремя предоставления доказательств, свидетельствующих об обоснованности отказа в приемке работ, лежит именно на заказчике (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако вместо осуществления приемки работ, как это предусмотрено пунктом 6.2 контракта, застройщик сообщил, что согласно разделу 6 контракта застройщику должна быть передана следующая документация: акты формы N КС-2, справки формы N КС-3, счета-фактуры на материалы и оборудование, сертификаты на материалы и оборудование, копии иных документов, прошитые и скрепленные печатью подрядчика. Ссылаясь на то, что предоставленная документация указанным требованиям не соответствует как по объему, так и по порядку оформления, ответчик отказал в ее рассмотрении.

Между тем, указания заказчика на отсутствие документации нельзя признать мотивированным отказом от приемки работ, по существу указанные претензии заказчика касаются только оформления документов, мотивированного отказа с указанием возражений по объему, качеству и стоимости работ заказчиком в установленном порядке при приемке работ заявлено не было.

Вместе с тем ссылка ответчика на непредставление истцом исполнительной и иной документации в отношении выполненных работ не свидетельствует об обоснованности отказа от приемки работ и не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку это противоречит статьям 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми результат выполненных работ должен быть оплачен. Положения гражданского законодательства, регулирующие отношения по договорам подряда, не связывают факт оплаты выполненных работ с необходимостью представления исполнительной документации. При этом заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика в самостоятельном порядке.

Исходя из положений статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению.

В рассматриваемом случае ответчиком не представлены доказательства того, что результат работ непригоден к использованию, что отсутствие исполнительной документации не позволяет ответчику пользоваться результатом работ (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Напротив, несмотря на отсутствие подписанных со стороны заказчика актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справок формы N КС-3 за период с августа по ноябрь 2016 года, на основании соответствующей доверенности первым заместителем председателя Правительства Пермского края и директором общества "ЭлинАльфа" 28.07.2017 подписан акт приемки законченного строительством объекта формы N КС-11.

Из пункта 9 указанного акта следует, что на объекте установлено предусмотренное проектом оборудование в количестве согласно актам о его приемке после индивидуального испытания и комплексного опробования (перечень указанных актов приведен в прилагаемом реестре).

Внешние наружные коммуникации холодного и горячего водоснабжения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения, энергоснабжения и связи обеспечивают нормальную эксплуатацию объекта и приняты пользователями - городскими эксплуатационными организациями (пункт 10 акта).

31.08.2017 Инспекцией государственного строительного надзора выдано заключение о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

31.08.2017 Инспекцией государственного строительного надзора утверждено заключение о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

04.09.2017 первым заместителем председателя Правительства Пермского края в адрес заместителя Министра спорта Российской Федерации направлено сообщение о том, что объект передан подрядчиком застройщику по акту приемки законченного строительством объекта и подготовлен к вводу в эксплуатацию.

Из письма первого заместителя председателя Правительства Пермского края направленного в адрес директора Департамента инвестиционного развития и управления государственным имуществом министерства спорта Российской Федерации от 24.08.2017 следует, что единственным препятствием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является необходимость внесения в установленном порядке в проектную документацию по объекту изменений, касающихся замены технических условий на подключение к системе водоснабжения.

Российским футбольным союзом выдан тестовый сертификат на период с 07.02.2017 по 06.02.2020, который удостоверяет, что футбольное поле манежа с покрытием из искусственной травы сертифицировано на соответствие стандарту РФС-требования к устройству и эксплуатации футбольных полей с искусственным покрытием.

22.11.2017 Департаментом градостроительства и архитектуры города Перми выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что на основании государственных контрактов, заключенных ответчиком и ФГУП "Дирекция программы по развитию физической культуры и спорта", последнее оказывало услуги строительного контроля работ по строительству спорного объекта.

Согласно отзыву ФГУП "Дирекция программы по развитию физической культуры и спорта" в ходе проведения строительного контроля работы выполнялись истцом надлежащим образом, соответствовали требованиям технических регламентов, откорректированной и переданной заказчиком в работу проектной и рабочей документации, имеющей положительное заключение.

Кроме того, по условиям рассматриваемого контракта окончательной приемкой результатов выполненных работ признается передача подрядчиком завершенного строительством объекта застройщику.

Данный факт подтверждается заключением о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, номер объекта в реестре 2015-01-1524, утвержденным Приказом начальника инспекции государственного строительного надзора Пермского края от 31.08.2017 N 27-с (раздел 1 контракта).

Также согласно разделу 1 контракта передача завершенного строительством объекта осуществляется путем подписания застройщиком и подрядчиком акта приемки законченного строительством объекта формы N КС-11 (последний абзац раздела 1 контракта, пункт 6.6 контракта).

Следовательно, стороны договора в порядке статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации определили соответствующие допустимые доказательства передачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ.

В материалах дела имеются как заключение о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации от 31.08.2017 N 27-с, так и подписанный сторонами без замечаний акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11 от 28.07.2017, так и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 22.11.2017 N 59-RU-90303000-380-2014.

При этом указанные заключение, акт формы N КС-11 и разрешение не содержат каких-либо замечаний относительно полноты переданной подрядчиком заказчику необходимой технической документации.

Как указано ранее, заказчик не лишен права требовать от подрядчика передачи исполнительной и иной документации относительно выполненных и фактически принятых им работ.

Не соответствует нормам материального права довод ответчика о недопустимости акта формы N КС-11 в качестве доказательства, подтверждающего приемку заказчиком результата выполненных работ.

Довод ответчика о подписании названного акта формы N КС-11 без проверки заказчиком выполненных работ какими-либо доказательствами в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтвержден.

Кроме того, такой довод в любом случае не имеет правового значения, поскольку правовые последствия приемки заказчиком результата выполненных работ без проверки определены в пункте 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым заказчик лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Иных последствий приемки работ без проверки закон не содержит, следовательно, в любом случае даже подписание акта формы N КС-11 заказчиком без проверки результата работ не лишает такой акт доказательственного значения.

Довод ответчика о недопустимости указанного акта в связи с отсутствием в нем сведений о стоимости работ, является необоснованным, поскольку правовые положения, закрепляющие такие правовые последствия, также отсутствуют.

Принимая во внимание, что предъявленные к приемке и оплате работы в спорный период цену контракта не превышают, ссылка заявителя жалобы на отсутствие направления подрядчиком при сдаче работ локально-сметных расчетов, из которых можно было бы установить, какие работы и какой стоимостью должны выполняться истцом, не принимается апелляционным судом. Само по себе составление данных документов при предъявлении работ к сдаче условиями контракта не было предусмотрено, как пояснили участники процесса, стороны при подписании контракта согласовали укрупненную смету на выполнение работ, таким образом, приведенные апеллянтом обстоятельства не освобождают заказчика от оплаты выполненных работ.

Как указано в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Окончательные работы, выполненные в период с августа по ноябрь 2016 года, являющиеся предметом рассмотрения настоящего спора, фактически были приняты заказчиком и застройщиком, о чем свидетельствуют акт приемки законченного строительством объекта от 28.07.2017, заключения Инспекции государственного строительного надзора от 31.08.2017 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 22.11.2017.

Обстоятельства того, что приемка результатов выполненных работ заказчиком от подрядчика состоялась, ответчик фактически изначально приступил к эксплуатации спорного объекта и пользуется результатом работ по назначению в настоящее время, после приостановки деятельности объекта в 2018 году, свидетельствуют о потребительской ценности результата работ, соответствующего целям контракта. Иного суду не доказано и в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не опровергнуто.

Ответчиком при рассмотрении дела было заявлено ходатайство о назначении по делу строительной экспертизы на предмет установления действительного объема, качества выполненной работы, установления наличия либо отсутствия существенных недостатков при строительстве, а также правильности применения коэффициентов (расходы на оплату труда, стоимости материалов, стоимости использования механизмов, стоимости оборудования, прочие расходы).

Принимая во внимание возникновение между сторонами спора по качеству, объему, стоимости работ, применения правильности коэффициентов, а также с учетом наличия в материалах дела нескольких заключений специалистов представленных как истцом, так и ответчиком; предостережений Прокуратуры Пермского края от 24.11.2017, 22.03.2018 относительно эксплуатации объекта; приказа Министерства физической культуры, спорта и туризма Пермского края от 03.04.2018 о приостановлении с 02.04.2018 доступа, включая проведения тренировочных мероприятий на объекте, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для проведения по делу судебной экспертизы.

Учитывая, что в период рассмотрения дела на основании приказа Министерства физической культуры, спорта и туризма Пермского края от 03.04.2018 с 02.04.2018 был приостановлен доступ на объект, включая проведение тренировочных мероприятий судом на основании ходатайства ответчика была осуществлена проверка построенного объекта на предмет его возможной эксплуатации, выявления недостатков (строительных, нарушений норм пожарной безопасности), предъявленных объемов за период с августа по ноябрь 2016 года, а также оплаченных работ по актам N 43, 44, 45, 50, 53, 55, 56 от 30.07.2016, на предмет установления переплаты путем назначения в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации комплексной (комиссионной) судебной строительно-технической экспертизы.

Относительно доводов апелляционной жалобы о недостоверности выводов экспертов, изложенных в соответствующих заключениях по результатам судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении по делу повторной судебной экспертизы, правомерно исходил из наличия в заключениях экспертов ответов на все поставленные судом вопросы и отсутствии неясностей либо противоречий в выводах экспертов, а также принял во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, письменные пояснения экспертов на поставленные сторонами дополнительные вопросы.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленные суду заключения экспертов соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в них отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения.

Принимая во внимание, что представленные в материалы дела экспертные заключения являются достаточно ясными и полными, всесторонними и объективными, в связи с чем обоснованно признаны судом первой инстанции относимыми и допустимыми доказательствами по делу, которые подлежат оценке наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами (часть 2 статьи 64, статья 82, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Соответственно, заключения экспертов общества "Научно-исследовательский институт проектирования, технологии и экспертизы строительства" и Уральской торгово-промышленной палаты верно оценены судом первой инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами по делу и приняты во внимание при вынесении решения по настоящему делу.

Арбитражным судом апелляционной инстанции также не выявлено обстоятельств, установление которых повлекло бы необходимость назначения дополнительной либо повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Суд считает, что исходя из обстоятельств настоящего дела, спор может быть разрешен по имеющимся в деле доказательствам, правовых оснований для назначения повторной экспертизы в рассматриваемом случае не имеется.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при вынесении решения судом первой инстанции приняты во внимание заключения экспертов, кроме того, на вопросы, поставленные судом перед экспертами, даны полные и исчерпывающие ответы, сомнений в обоснованности заключений экспертов или наличия противоречий в выводах экспертов у суда апелляционной инстанции не возникло. Следовательно, оснований для назначения повторной экспертизы при рассмотрении апелляционной жалобы, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По сути, ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы обосновано несогласием с ее результатами, что само по себе не является основанием для проведения повторной экспертизы. При этом все сомнения ответчика в обоснованности заключения разрешены и устранены в результате опроса экспертов. Сомнения ответчика в выводах судебной экспертизы сами по себе не являются обстоятельством, исключающим доказательственное значение данных заключений. Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются обстоятельства дела, требующие специальных знаний, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, не обладают.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, экспертами проведен натурный осмотр объекта. Как установлено судом первой инстанции, при проведении исследования эксперты с применением необходимых измерительных приборов определили объем работ, проверили используемый материал путем проведения лабораторных испытаний, соответствующие исследования привели в таблицах к экспертным заключениям. Исходя из представленных экспертами фотографий, следует, что результат работ имеет потребительскую ценность, объект используется по назначению.

Рецензионные заключения специалистов Бурмистрова В.И., Макарышкина С.А. обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку указанные заключения выполнены по заказу ответчика, являются частным мнением специалистов, в связи с чем, не могут рассматриваться в качестве доказательства, безусловно опровергающего выводы судебных экспертов. По существу критические замечания ответчика относительно экспертизы основаны на представленных последним в суд рецензионных заключениях.

Суд апелляционной инстанции также признает ссылку ответчика на рецензии необоснованной, поскольку указанные и составленные по инициативе самого ответчика рецензии содержат лишь субъективную оценку действий эксперта и выводов экспертного заключения, не имеют для суда доказательственного значения, поскольку их авторы не являются специалистами в смысле статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем заключение одного эксперта относительно правильности заключения другого эксперта, не является достаточным и допустимым доказательством, подтверждающим недостоверность, неполноту или противоречивость экспертного заключения.

Указанные рецензионные заключения не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах эксперта, а по существу содержат рекомендации по порядку исследования и применяемых методиках, при этом наличие критических недостатков в выполненных работах не установлено, заключения составлены специалистами без выхода на объект, натурный осмотр которого не проводился, в связи с чем выводы представленных ответчиком заключений нельзя считать достоверными и бесспорно опровергающими выводы судебной экспертизы.

В данной части судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что эксперты, проводившие исследование в рамках судебной экспертизы и предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, обладают достаточными специальными познаниями в области строительства, пожарной безопасности, сметного дела, некоторые из которых имеют ученую степень кандидата технических наук. Экспертами полно и всесторонне были даны ответы на вопросы сторон, письменные ответы приобщены к материалам дела.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований. Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, назначение экспертизы в указанном ответчиком случае является правом арбитражного суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы ответчика как основание для назначения повторной экспертизы суд апелляционной инстанции также считает неубедительными с учетом оценки судом заключения судебной экспертизы в качестве относимого и допустимого доказательства, а также наличия в материалах дела иных письменных доказательств по делу.

По результатам проведения судебной экспертизы обществом "Научно-исследовательский институт проектирования, технологии и экспертизы строительства" на предмет соответствия объекта при строительстве требованиям пожарной безопасности эксперт пришел к следующим выводам.

По первому вопросу о соответствии фактически выполненных работ при строительстве объекта в части требований пожарной безопасности эксперт пришел к выводу, что все системы противопожарной защиты находятся в рабочем состоянии (возникшие недостатки обусловлены в большей степени неквалифицированную эксплуатацию и недостаточное техническое обслуживание систем противопожарной защиты, устранение отдельных недостатков (подключение провода дистанционного запуска насосов повысителей системы внутреннего противопожарного водопровода) по системам носит рабочий характер), и в целом не влияют на формирование исходных благоприятных данных для проведения дальнейших расчетов индивидуального пожарного риска.

Экспертом произведен расчет индивидуального пожарного риска и установлено, что, несмотря на уменьшение ширины светового проема дверей, а также уменьшения коридора до ширины 1,1 м, его фактическое значение на объекте защиты не превышает нормативного значения. На объекте выполняется условие соответствия требованиям пожарной безопасности, уменьшенные фактические размеры дверных эвакуационных выходов и уменьшенная ширина коридора (по сравнению с проектными) не влияет на пожарную безопасность в целом объекта (стр. 20-43 заключения).

По вопросу на наличие либо отсутствие несоответствий выполненных работ проекту в части требований пожарной безопасности и в случае выявленных несоответствий ухудшают ли они результат выполненных работ эксперт пришел к выводу, что при обследовании здания на предмет соответствия требований пожарной безопасности, были выявлены незначительные несоответствия проекту в части требований пожарной безопасности. Все системы противопожарной защиты на момент проводимой проверки 31.08.2017 Инспекцией государственного строительного надзора находились в исправном состоянии, каких-либо замечаний в их работе не обнаружено. Выявленные незначительные недостатки по системам противопожарной защиты обнаружены более чем через год после проверки, следовательно, они могли возникнуть в результате недостаточного технического обслуживания и неграмотной эксплуатации. Учитывая полученный результат индивидуального пожарного риска, выявленные недостатки в части объемно планировочных решений не ухудшают результат выполненных работ в целом (стр. 44 заключения).

На вопрос, являются ли недостатки существенными, неустранимыми, скрытыми или явными, эксперт ответил, что при обследовании манежа выявлены недостатки, которые являются не устранимыми, явными, а именно невозможно расширить дверные проемы без значительных затрат на изготовление новых дверей и изготовления новых дверных проемов с возможным повреждением несущих строительных конструкций; невозможно увеличить ширину коридора без переделки системы отопления (отсутствует иная возможность иначе установить радиаторы отопления в коридоре). Также установлены устранимые, скрытые недостатки, а именно подключение провода дистанционного включения насосов-повысителей. Эксперт указал, что установление причины неподключения, а также возможности в последующем подключения запуска дистанционно насосов-повысителей от кнопок, расположенных внутри пожарных шкафов внутреннего противопожарного водопровода, экспертным путем не представляется возможным. Однако учитывая полученный результат индивидуального пожарного риска, согласно выводам эксперта, все выявленные недостатки, в том числе в части объемно планировочных решений, не ухудшают результат выполненных работ в целом.

По четвертому вопросу эксперт установил, что недостаток (подключение провода дистанционного включения насосов-повысителей от кнопок расположенных внутри пожарных шкафов внутреннего противопожарного водопровода) является скрытным, то определение стоимости его устранения не представляется возможным. Для установления стоимости необходимо более глубокое исследование, касающееся напрямую проведения пусконаладочных работ систем противопожарного водопровода в целом (стр. 43-45 заключения).

Экспертной организацией дополнительно на вопросы сторон были направлены в суд письменные ответы, которые приобщены к материалам дела.

Эксперт дополнительно ответил, что выявленные отклонения не влекут негативные последствия на действительное функционирование противопожарных систем и процессы эвакуации людей из помещений объекта. Данный факт подтвержден расчетом пожарных рисков. Работы по монтажу инженерных систем были выполнены в полном объеме, а так как на момент экспертного осмотра были выявлены недостатки в связи с неквалифицированной эксплуатацией или недостаточным обслуживанием, то данные недостатки не могут быть связаны с результатом выполненных работ.

Доводы апелляционной жалобы о недостоверности выводов, содержащихся в заключении судебной экспертизы, в частности, в отношении роботизированных установок дистанционного управления лафетными стволами пожаротушения, а также иных элементах системы пожарной безопасности, не соответствуют выводам эксперта, признаются несостоятельными на основании следующего.

Как указано ранее, экспертом сделан вывод о том, что все системы противопожарной защиты находятся в рабочем состоянии (раздел "Выводы" стр. 46 заключения общества "Научно-исследовательский институт проектирования, технологии и экспертизы строительства").

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из заключения общества "Научно-исследовательский институт проектирования, технологии и экспертизы строительства" следует, что "возникшие обнаруженные недостатки обусловлены в большей степени неквалифицированной эксплуатацией и недостаточным техническим обслуживанием систем противопожарной защиты" (раздел "Выводы" стр. 46 указанного заключения).

Так, экспертом установлены следующие причины дефекта "поломка лафетных установок": неквалифицированные действия оператора управления лафетными стволами (абз. 2 стр. 36 заключения); отсутствие технического обслуживания роботизированной установки в течение длительного времени (абз. 4 стр. 35 заключения); длительное отсутствие эксплуатации (в т.ч. закрытие водяных задвижек, отключение силовых шкафов и пультов автоматики и пр.) и соответствующего обслуживания (абз. 1 стр. 36 заключения).

При этом экспертом указано, что при проведении дополнительных пусконаладочных работ с целью установки на проектный режим эксплуатации роботизированной системы дистанционного лафетного пожаротушения система управления подачи воды роботизированной установки дистанционного управления лафетного пожаротушения будет соответствовать проектным параметрам. После ремонта сервоприводов и проведения повторных пусконаладочных работ роботизированных лафетных стволов пожаротушения, роботизированная система дистанционного управления лафетными стволами пожаротушения будет полностью соответствовать проектным решениям и нормативным требованиям.

Таким образом, выводы эксперта свидетельствуют об устранимом характере выявленных недостатков в связи с ремонтопригодностью спорного оборудования.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертом не определена стоимость устранения недостатков, признаются необоснованными в силу того, что по общему правилу процессуальным средством защиты права заказчика на возмещение расходов, связанных с устранением недостатков работ, является предъявление встречного искового требования (с учетом самостоятельного характера такого материального требования заказчика к подрядчику, предмета доказывания и того, что фактически данное требование направлено к зачету первоначального иска).

Между тем, в рамках настоящего дела встречный иск о взыскании убытков ответчиком не предъявлен, о соразмерном уменьшении цены работ в части выявленных недостатков работ также не заявлено, обоснованный расчет снижения цены ответчиком не произведен и в материалы дела не представлен, в связи с чем не имеется оснований для рассмотрения доводов заказчика по пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые к предмету встречных исковых требований также не относятся, что не лишает заказчика права на защиту своих интересов путем предъявления самостоятельных требований в установленном законом порядке.

Вывод эксперта о возникновении спорного недостатка в период эксплуатации, вопреки доводам апелляционной жалобы, соответствует действительности с учетом того, что согласно материалам дела готовый к эксплуатации объект передан подрядчиком заказчику по акту формы N КС-11 от 28.07.2017. Следовательно, с указанного момента непосредственно на заказчика возлагается бремя содержания результата выполненных работ, а также соблюдения правил эксплуатации (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соответственно, не имеет правового значения наличие (отсутствие) факта эксплуатации здания по назначению самим заказчиком с момента передачи результата работ подрядчиком заказчику до момента проведения судебной экспертизы.

При этом, вопреки доводам ответчика, из материалов дела следует, что здание манежа эксплуатировалось, использовалось по назначению, что, в частности, подтверждается информацией, размещенной самим же ответчиком в сети Интернет, представленным в дело сведениями о распространении билетов на проводимые на объекте мероприятия.

В этой связи довод ответчика о том, что экспертом неправильно установлена причина выявленного дефекта именно в связи с отсутствием, как полагает заявитель жалобы, факта эксплуатации здания, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Кроме того, эксплуатация, техническое обслуживание и ремонт оборудования проводятся в соответствии с действующими нормами и правилами безопасности, установленными в "Межотраслевых правилах по охране труда (правила безопасности) при эксплуатации электроустановок" ПОТ Р М-016-2001, РД 153-34.0-03.150-00., согласно которым к работам с оборудованием допускается персонал, специально обученный и подготовленный для его применения в утвержденном объеме. Эксплуатация оборудования должна производиться с соблюдением правил, изложенных в руководстве по эксплуатации и паспорте. В паспорте на странице в разделе "Техническое обслуживание и хранение" указано, что все работы по обслуживанию, монтажу и проверке должны проводиться квалифицированным персоналом. Каждые 3 месяца необходимо проверять исправность шарнирных соединений (паспорт "Ствол пожарный лафетный ЛСД-С40У. раздел 7).

В случае необходимости приостановки работы системы на длительное время необходимо выполнить мероприятия по консервации инженерных систем в установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2011 N 802 "Об утверждении правил консервации объекта капитального строительства" порядке. А так как данная система отвечает за пожарную безопасность объекта в целом, это возможно сделать только при приостановке эксплуатации объекта (консервации объекта) в целом.

В рамках проведенной экспертизы установлено, что оборудование пребывало в выключенном состоянии длительное время (что влияет на безопасность сооружения), регламентные работы по техническому обслуживанию не выполнялись, журналы по эксплуатации не ведутся, пробные пуски не осуществлялись и др., при условии, что объект эксплуатировался, что нарушает требования СП 255.1325800.2016 "Здания и сооружения. Правила эксплуатации. Основные положения".

В частности, согласно разделу 7 СП 255.1325800.2016 "Обязанности службы эксплуатации зданий (сооружений)" служба эксплуатации зданий (сооружений) обеспечивает самостоятельно или с привлечением специализированных организаций выполнение комплекса работ по эксплуатационному контролю и обслуживанию здании (сооружений), в том числе: эксплуатационный контроль и обслуживание систем инженерно-технического обеспечения, в том числе подготовка к сезонной работе; круглосуточное диспетчерское обслуживание систем инженерно-технического обеспечения и коммуникаций, а также, в случаях, когда это предусмотрено проектной документацией, мониторинг технического состояния.

Доказательства соблюдения заказчиком приведенных правил в материалах дела отсутствуют (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Выявленное экспертом отклонение от проекта в виде уменьшения ширины светового проема дверей, уменьшение размеров дверных эвакуационных выходов, а также уменьшение коридора до ширины 1,1 м не ухудшает результат выполненных работ (абзац 2 пункта 1, пункт 2 Выводов, стр. 46 заключения).

По смыслу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации выявленные отклонения должны ухудшать результат выполненных работ для того, что возникло право заказчика на предъявление требований, основанных на нарушении условий договора о качестве.

Следовательно, поскольку выявленные экспертом общества "Научно-исследовательский институт проектирования, технологии и экспертизы строительства" отклонения не ухудшают результат выполненных работ и не приводят к невозможности использования результата работ по назначению, то правового значения такие отклонения для рассмотрения настоящего спора, с учетом его предмета и основания, не имеют.

Довод жалобы ответчика о неправильном расчете пожарного риска является субъективным мнением лица, не обладающего соответствующими познаниями. Такой довод опровергается как самим заключением общества "Научно-исследовательский институт проектирования, технологии и экспертизы строительства", так и письменными ответами указанного эксперта на поставленные сторонами вопросы относительно проведенной экспертизы.

Выводы эксперта относительно иных недостатков системы пожарной безопасности о том, что при проведении дополнительных пусконаладочных работ с целью установки проектных параметров, соответствующего регламентного обслуживания, оборудование будет соответствовать проектным решениям и нормативным требованиям, свидетельствуют об устранимом, несущественном характере выявленных недостатков. Иного суду ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что при приемке результата работ претензий по качеству, равно как и претензий по невыполненным объемам работ, заказчик не предъявлял. Сведений о том, что в период после предъявления работ к приемке в отношении построенного объекта были выданы какие-либо предписания со стороны уполномоченного надзорного органа в сфере пожарной безопасности, в материалах дела не имеется, при рассмотрении дела заказчик на такие обстоятельства не ссылался.

Кроме того, при проведении судебной экспертизы по настоящему делу эксперты Уральской торгово-промышленной палаты на вопросы поставленные судом с учетом полного обследования здания пришли к следующим выводам.

По первому вопросу относительно определения объема и стоимости выполненных работ по актам за период с августа по ноябрь 2016, а также по актам N 43, 44, 45, 50, 53,55, 56 от 30.07.2016, являющихся предметом встречного иска, эксперты пришли к выводу, что общая стоимость фактически выполненных работ, поставленного оборудования, предъявленная по актам формы N КС-2 за август-ноябрь 2016 года, актам формы N КС-2 N 43, 44, 45, 50, 53,55, 56 от 30.07.2016 составляет 377 027 903 руб. 48 коп. за минусом суммы 3 054 270 руб. 96 коп.

Данную сумму эксперты определили по позициям 201-204 в акте формы N КС-2 N 109 и стоимости позиций 7,8 с учетом понижающего коэффициента 0,98 и НДС 18 %. Позиция 7 в акте - комплект из 3-х модульных скамеек, в каждой - 8 пластиковых сидений - 1 571 281,74 руб., позиция 8 в акте - оборудование, поставляемое в разобранном виде, требующее монтажа 62 851,27 руб., позиция 201 - арочный металлодетектор Garret PD, 4 шт. - 904 768,47 руб., позиция 202 - оборудование, поставляемое в разобранном виде, требующее монтажа и подключение к коммуникациям - 54 286,11 руб., позиция 203 - модуль бесперебойного питания для арочного металлодетектора Garret PD, 4 шт. - 45 284,35 руб., позиция 204 - оборудование, поставляемое в разобранном виде, требующее монтажа и подключения к коммуникациям 2 717,06 руб. (стр. 61-63, том 1.1 заключения).

Истец частично согласился с выводами экспертов и исключил из суммы задолженности позиции 7 и 8, в оставшейся части не согласившись с исключением позиций 201-204, поскольку спорное оборудование и его монтаж фактически был осуществлен на объекте, что подтверждается перечнем технологического оборудования и мебели и их наличия на объекте.

По второму вопросу на предмет определения наличия существенных (неустранимых)/устранимых недостатков эксперты пришли к выводу, что все выявленные недостатки строительно-монтажных работ являются устранимыми, явными и не влияющими на несущую способность (за исключением колонн технического этажа) конструкций, их элементов, и могли быть обнаружены при обычном способе приемки, установленном контрактом. Рекомендации по составу мероприятий, направленных на устранение недостатков, приведены и выводы по каждому недостатку также приведены в таблице В2 (стр. 94, том 2 заключения). В целях ответа на поставленный вопрос эксперты произвели выборочное вскрытие железобетонных конструкций с оценкой армирования (результаты указаны в таблицы В1, стр. 89-93, том 2 заключения); определили прочность бетона специалистами лаборатории неразрушающего контроля с использованием поверенных приборов и оборудования (данные проведенных исследований зафиксированы в протоколах приложения Г, стр. 113-133, 2 том заключения) (выводы по второму вопросу в томе 1.1 заключения на стр. 64).

На третий вопрос по качеству выполненных подрядчиком работ эксперты ответили, что качество выполненных работ можно оценить как соответствующее условиям контракта, нормам и правилам, техническим регламентам. Выводы экспертов основаны на следующем: проанализированы показатели объекта, зафиксированные в акте приемки законченного строительством объекта от 28.07.2017; заключение о соответствии объекта капитального строительства требованиях технических регламентов и проектной документации от 31.08.2017, выданного Инспекцией государственного строительного надзора; тестовый сертификат на соответствие искусственного покрытия; разрешение Департамента градостроительства и архитектуры города Перми от 22.11.2017 на ввод объекта в эксплуатацию; акты рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 21.12.2016, 23.12.2016. В отношении строительных конструкций и инженерных сетей, сетей связи экспертами исследованы все имеющиеся исполнительные схемы и другие графические материалы (приложение Л том 3 заключения), акты освидетельствования скрытых работ, ведомости смонтированного оборудования, акты готовности оборудования к эксплуатации, акты пусконаладочных работ, акты о приемке оборудования после комплексного опробования, акты комиссий о завершении монтажных работ (стр. 65-68, том 1.1 заключения).

На четвертый вопрос о соответствии расценок отраженных в приемо-сдаточной документации расценкам, использованным при формировании стоимости работ при заключении контракта, эксперты пришли к следующим выводам. Дополнительным соглашением N 1.1 к контракту текст контракта дополнен условиями о стоимости работ, индексах, расценках. Стоимость работ, выполненных за отчетный период строительства (ежемесячно) в текущих ценах определяется базисно-индексным методом применением коэффициентов (индексов) пересчета сметной базы стоимости СМР к федеральной базе (ФЕР-2001) Пермского края по элементам затрат, входящих в стоимость работ (зарплата, эксплуатация машин, стоимость материалов), опубликованных в "Вестнике ценообразования и сметного нормирования ежеквартально" на момент заключения настоящего контракта и изменению не подлежит. Индексы: оплата труда - 15,46, материалы - 4,19, механизмы - 5,52, оборудование - 3,46, прочие - 9,08, на основании письма Минстроя России N 19823-ЮР/08 от 26.06.2015, Накладные расходы и плановые накопления начисляются от стоимости оплаты труда в текущих ценах по нормативам Госстроя Российской Федерации на момент заключения настоящего контракта. Затраты на временные здания и сооружения исчисляются в соответствии с ГСН-81-05-01-2001 п. 5.2.1.1 в размере 1,8 % от сметной стоимости строительных и монтажных работ, зимнее удорожание работ 2,2 (ГСН-81-05-02-2017 п. 11.4).

По итогам рассмотрения спорных актов эксперты пришли к выводу о правильности применения расценок и индексов перевода стоимости в текущие цены по всем позициям актов (стр. 69-74, том 1.1 заключения). Таблица применения расценок из федеральной базы (ФЕР-2001) и таблица 13 применения расценок в текущих ценах согласно прайс-листам, счет-фактурам приведены в таблицах на стр. 72-78 заключения, том 1.2. При проведении исследования эксперты обратили внимание на то, что в случае, если бы при расчете базисного уровня цен был применен меньший коэффициент, то указанное привело бы только к появлению погрешности в расчетах (в сторону увеличения) определения стоимости объекта в ценах 2001 года. То есть, с учетом порядка базисной и текущей стоимости материалов и того, что для заполнения столбцов актов формы N КС-2 "стоимость в ценах 2001" и "цена за единицу" используется текущая стоимость, указанная в счетах-фактурах, значение применяемого коэффициента не влияет на итоговую стоимость работ.

На пятый вопрос относительно установления недостатков, описанных в заключении АНО "БСЭНО" N 1-522 (заключение было представлено ответчиком), а также на предмет наличия устранимых/неустранимых, скрытых/явных и их возникновения эксперты ответили, что по результатам выполненного анализа установлена некорректность выполненных расчетов в заключении N 1-522. По выводам, сделанным экспертами, несущая способность конструкций достаточна для восприятия нагрузок в соответствии с проектом (стадия П), прошедшим государственную экспертизу. По итогам анализа каждого описанного в заключении N 1-522 дефекта составлена таблица, содержащаяся в томе 1.2 заключения (стр. 79-85), содержащая описание дефекта, конструкции, в которой он находится, параметры дефекта по ГОСТ 15467-79, классификацию по классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов и СП 246.1325800.2016, метод определения дефекта, возможные причины появления дефектов (ГОСТ 31937-2011), возможные последствия наличия дефекта, наличие-отсутствие дефекта при обследовании контракций объекта экспертами. Некоторые из описанных в заключении N 1-522 дефектов экспертами переквалифицированы в менее значительные, некоторые не подтверждены. Все выявленные дефекты, по мнению экспертов, являются явными и устранимыми, не влияющими на несущую способность конструкций (за исключением колонн технического этажа) следовательно, не могут препятствовать эксплуатации объекта и его использованию по назначению (стр. 75-89, том 1.1 заключения).

Ответы экспертов на вопросы 6 и 7, касающиеся дополнительных работ, судом первой инстанции не исследованы, поскольку истцом в судебном заседании 25.04.2019 требования в части взыскания задолженности за дополнительные работы не поддержаны, судом первой инстанции принято в рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшение размера исковых требований на сумму дополнительных работ.

Экспертами Уральской торгово-промышленной палаты представлены письменные ответы на вопросы истца и ответчика. Данные ответы приобщены к материалам дела.

Относительно методики, использованной экспертами, арбитражным судом принято во внимание, что помимо анализа представленной технической документации, экспертами также выполнено, вопреки утверждениям апеллянта об обратном, натурное обследование объекта, с оформлением соответствующих актов (т. 2 заключения, приложение Б), где детально описано, как осуществлялся осмотр, какие обследования производились, где и как выполнялись замеры и осуществлялись испытания материалов. Все это подтверждено соответствующей фотофиксацией (т. 3 заключения).

Как указано в заключении, натурное обследование производилось в соответствии с требованиями и по методологии ГОСТ 31937 - 2011 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния", СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений".

Заявитель жалобы при этом не указывает какие-либо фактические нормативные нарушения порядка проведения обследования.

Буквальное содержание столбца "Вывод" таблицы "Оценка выполненных объемов работ по актам формы N КС-2 за август-ноябрь 2016 года, актов формы N КС-2 от 30.07.2016 N 43, 44, 45, 50, 53, 55, 56" заключения Уральской торгово-промышленной палаты свидетельствует о необоснованности довода жалобы ответчика о проведении экспертами исключительно документальной экспертизы.

На основании вышеизложенного, следует прийти к выводу о том, что эксперты провели полный комплекс необходимых работ для ответа на поставленные вопросы.

Довод заявителя жалобы о том, что выявленные отклонения создают угрозу жизни и здоровью, не соответствует буквальному содержанию заключения экспертов. Перечень обнаруженных недостатков результата выполненных работ содержится в Приложении В, томе 2 - Таблица В.2 "Ведомость дефектов строительных конструкций" заключения Уральской торгово-промышленной палаты. Иное экспертами не обнаружено.

При этом анализ содержания заключения Уральской торгово-промышленной палаты позволяет сделать вывод о том, что в качестве недостатков экспертами поименованы отклонения, не свидетельствующие о нарушении условий контракта о качестве и не влекущие ухудшение результата выполненных работ, за исключением одного недостатка, указанного в Таблице "Анализ дефектов, описание которых представлено в заключении N 1-522 (Том 1.2 заключения)", пункт 1 таблицы - "Рабочие швы бетонирования расположены под наклоном к оси колонны".

Следовательно, в силу статей 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения только существенных недостатков. По смыслу указанных норм констатация наличия несущественных и устранимых недостатков не освобождает заказчика от обязательства по приемке работ и не является безусловным основанием к отказу в оплате результата работ. Между тем, в рассматриваемом случае все выявленные отклонения не позволяют заказчику, ссылаясь на нарушения условий договора о качестве, отказаться от оплаты выполненных работ, не препятствуют взысканию соответствующей задолженности.

При этом недостаток "Рабочие швы бетонирования расположены под наклоном к оси колонны", исходя из буквального толкования содержания заключения, не образует существенность в смысле пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Об указанных обстоятельствах свидетельствует ответ на вопрос N 3 заключения Уральской торгово-промышленной палаты, согласно которому качество выполненных работ в целом соответствует условиям контракта, ПСД, рабочей документации, исполнительной документации и пр., а также выводы экспертов об устранимости дефекта "Рабочие швы бетонирования расположены под наклоном к оси колонны", стоимости устранения на сумму в размере 500 000 руб. (стр. 78-79, том 1.1 заключения Уральской торгово-промышленной палаты).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ответчик не лишен права заявить истцу требование в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если устранение таких недостатков повлечет дополнительные расходы заказчика, при условии их доказанности.

При этом следует иметь в виду, что пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

По смыслу данных норм заказчик при приемке работ обязан проверить результат работ на соответствие объемов выполненных работ и наличие явных недостатков. Поскольку объем и качество работ проверяется заказчиком при их приемке и подписании актов, заказчик, принявший работу без проверки, по общему правилу, установленному пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, не вправе ссылаться на данные недостатки.

Процедура принятия работ по смыслу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не предполагает только формальное подписание акта формы N КС-2 и не отменяет приемку работ на объекте по объемам и качеству. В противном случае все выявленные явные недостатки, включая невыполненные работы, могли и должны были быть обнаружены при приемке работ и зафиксированы заказчиком в соответствующем акте формы N КС-2.

Из заключения Уральской торгово-промышленной палаты следует, что все выявленные отклонения, включая недостаток "Рабочие швы бетонирования расположены под наклоном к оси колонны", являются явными и устранимыми (ответ на вопрос N 2 Заключения ТПП, стр. 99). Недостаток "Рабочие швы бетонирования расположены под наклоном к оси колонный" относится к работам по возведению монолитного железобетонного каркаса здания, по которым акты формы N КС-2 подписаны заказчиком без замечаний. Такое обстоятельство не оспаривается лицами, участвующими в деле (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако в момент приемки о таких недостатках заказчиком заявлено не было, вследствие чего работы были приняты заказчиком без фактической проверки, а потому в силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в настоящее время заказчик не может ссылаться на явные недостатки.

Не соответствует фактическим обстоятельствам и довод ответчика о том, что замена материалов и оборудования производилась без согласования с заказчиком строительства. В качестве примера апеллянтом приводится замена искусственной травы на аналог, а именно WM Grass.

Между тем, предусмотренная проектом искусственная трава футбольного поля Euro Grass М 60 заменена на траву WM Grass 60L6DD15L5B11, по утверждению подрядчика, имеющую лучшие параметры по прочности. Согласование заказчиком такой замены подтверждается положительным заключением государственной экспертизы N 59-1-1-2-0239-16 от 28.12.16, рабочей документацией, выданной самим заказчиком "в производство работ" подрядчику и содержащей сведения об указанной замене.

Аналогичная ситуация сложилась и с системой лучистого отопления Zehndern ZBN. Необходимо отметить, что на объекте применена аналогичная система лучистого отопления, только другого производителя, а именно ТП-1. Изменения внесены генпроектировщиком в установленном порядке, на что получено вышеуказанное положительное заключение экспертизы. Рабочая документация также выдана самим заказчиком "в производство работ".

Не соответствует фактическим обстоятельствам довод заявителя жалобы о том, что изменения в проектной документации не согласовывались заказчиком.

В данной части суд апелляционной инстанции также принимает во внимание решение Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-3051/2017 от 02.11.2017, имеющее преюдициальное значение для настоящего спора (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в котором сделаны выводы о том, что подрядчиком выполнены работы в соответствии с измененной проектной документацией; предпринятые отступления от проектно-сметной документации не только не препятствуют дальнейшей нормальной эксплуатации объекта, но и были необходимы для достижения результата работ по государственному контракту и не ухудшают результаты выполненных ООО "ЭлинАльфа" работ; необходимость внесения изменений в проектную документацию обусловлена наличием недостатков в переданной изначально заказчиком подрядчику проектной документации.

Оснований для иных выводов, исходя из доказательств, представленных в материалы настоящего дела, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем судебными экспертами осуществлен анализ представленного ответчиком заключения АНО "БСЭНО" N 1-522, в результате которого подтверждено наличие только двух недостатков (согласно Таблице "Анализ дефектов, описание которых представлено в заключении N 1-522 (т. 1.2 заключения)):

- пункт 1 таблицы "Рабочие швы бетонирования расположены под наклоном к оси колонны": указанный дефект признан судебными экспертами устранимым, стоимость устранения такого дефекта составляет сумму в размере 500 000 руб. (стр. 78-79, т. 1.1 заключения Уральской торгово-промышленной палаты);

- пункт 2 таблицы "Бетон в колоннах и монолитных стенах не уплотнен надлежащим образом, на поверхности бетона повсеместно имеются раковины и присутствуют непровибрированные участки": судебными экспертами обнаружено только 5 % от количества дефектов, описанных в заключении N 1-522, при этом ими указано на явный и устранимый характер недостатков, ремонтопригодность колонн как ремонтируемого объекта;

В отношении последнего недостатка судебными экспертами, установлено, что в заключении АНО "БСЭНО" N 1-522 экспертами не были определены конкретные параметры дефекта. Тем не менее, экспертами Уральской торгово-промышленной палаты произведено исследование в данной части, которое показало, что лишь 5 % от общего количества дефектов, выявленных экспертами Уральской торгово-промышленной палаты, находятся выше допустимых пределов для класса бетонной поверхности А6 в соответствии с требованиями СП 70.13330.2012 табл. Х2. При этом такие дефекты также являются явными и устранимыми.

Что касается недостатков в отношении рабочих швов бетонирования, то по результатам обследования экспертами указано, что выявленные дефекты не препятствуют использованию объекта по назначению, так как конструкции колонн технического этажа являются ответственными конструкциями, необходимо выполнить усиление колонн для приведения в нормативное, работоспособное состояние. Конструкции колонн на участках швов бетонирования являются ремонтопригодными. При этом экспертами также приведены рекомендации по устранению дефекта.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом выводов судебной экспертизы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что по результатам полного обследования объекта недостатки, заявленные ответчиком как существенные и влекущие невозможность эксплуатацию объекта в целом, не нашли своего подтверждения (статьи 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае, объем, стоимость и качество работ определено путем проведения измерений и лабораторных испытаний экспертами Уральской торгово-промышленной палаты и ООО "Научно исследовательский институт проектирования, технологии и экспертизы строительства".

Вопреки доводам заказчика (ответчика), застройщика (третьего лица) о невозможности эксплуатировать объект, истцом представлены скриншоты сведений из средств массовой информации о том, что в марте 2019 года состоялось открытие объекта, а также проводятся массовые спортивные мероприятия, что свидетельствует об использовании построенного объекта по назначению.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Поскольку ответчиком в материалы дела не представлено надлежащих доказательств того, что работы по контракту выполнены подрядчиком ненадлежащим образом, не в полном объеме или некачественно, результат работ не может быть использован по назначению, имеет существенные и неустранимые недостатки, и не имеет для ответчика потребительской ценности (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оснований для освобождения от обязанности по оплате выполненных и фактически принятых им работ не имеется.

Законом предусмотрены специальные основания, по которым заказчик вправе уклониться от приемки работ: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки. При этом под невозможностью устранить недостатки заказчиком подразумеваются случаи, когда не только он сам или подрядчик не могут произвести соответствующие работы, но и те, при которых ему не удается найти третью сторону, готовую принять на себя устранение недостатков.

Доказательств наличия существенных недостатков в выполненной работе, при которых заказчик на основании пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе отказаться от приемки результата работ, ответчиком в материалы настоящего дела не представлено. Устранимый характер выявленных недостатков не исключает обязанности заказчика по оплате фактически выполненных в спорный период и принятых им работ на основании односторонних актов в отсутствие мотивированных возражений (статья 711, пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязанность доказывания в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на каждую из сторон, а документов, подтверждающих тот факт, что работы выполнены с недостатками, вследствие которых заказчик мог бы быть освобожден от оплаты результата работ, ответчиком не представлено.

При проведении исследования эксперты с применением необходимых измерительных приборов определили объем работ, проверили используемый материал путем проведения лабораторных испытаний, соответствующие исследования привели в таблицах к экспертным заключениям. Исходя из представленных экспертами фотографий, следует, что результат работ имеет потребительскую ценность, объект используется по назначению.

Предписания, на которые ссылается ответчик, со спорными недостатками не связаны, более того, как установлено в ходе проведения судебной экспертизы, выявленные недостатки носят устранимый характер.

Определяя размер задолженности, судом первой инстанции приняты во внимание доводы истца о наличии оснований для взыскания долга в размере 254 513 316 руб. 80 коп. Истец с учетом выводов экспертов Уральской торгово-промышленной палаты из суммы задолженности исключил сумму 1 889 711 руб. 41 коп. составляющую стоимость позиций 7, 8 в акте N 109 (стр. 63, том 1.1 заключения).

В отношении оставшихся сумм истец возражал, поскольку на момент сдачи объекта, работы, отраженные в акте N 109, позиции 201-204, были выполнены, оборудование фактически на объект было поставлено и смонтировано.

Действительно, из экспертного заключения на стр. 63 том 1.1 следует, что эксперты из общей стоимости работ исключили 3 054 270 руб. 96 коп., включающую в себя позиции 201-204, поскольку на момент осмотра установили отсутствие данного оборудования (стр. 63, том 1.1 заключения).

Вместе с тем, в данной части судом учтены доводы истца, указывающего, что на момент сдачи работ в 2016 году оборудование фактически на объект было доставлено и смонтировано. Принимая указанный довод истца, суд первой инстанции руководствовался представленными в дело следующими документами.

28.07.2017 первым заместителем председателя Правительства Пермского края и директором общества "ЭлинАльфа" подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Из пункта 9 вышеназванного акта следует, что на объекте установлено предусмотренное проектом оборудование в количестве согласно актам о его приемке после индивидуального испытания и комплексного опробования (перечень указанных актов приведен в прилагаемом реестре).

Перечнем технологического оборудования и мебели, а также спецификацией подтверждено наличие металлодетектора в количестве 4 шт. на объекте (позиции 201-204). Данный документ подписан подрядчиком и застройщиком.

На основании пункта 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

В данном случае, учитывая подписание акта приемки законченного строительством объекта от 28.07.2017, заказчик несет ответственность за сохранность выполненных подрядчиком работ, в том числе за смонтированное оборудование.

Однако после подписания акта от 28.07.2017, а также в период рассмотрения дела ответчик не заявлял довод об отсутствии спорных позиций в акте N 109.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции законно признал представленный ответчиком акт проверки контрольно-ревизионного отдела УФК по Пермскому краю от 31.10.2017, которым установлен факт нарушения обязательств на сумму 168 977 815 руб. 39 коп., не относимым и не достаточным доказательством факта возникновения на стороне общества неосновательного обогащения.

В обоснование встречного иска Министерством физической культуры, спорта и туризма Пермского края было указано, что по результатам анализа отдел пришел к выводу о несоответствии, примененных ФЕР в актах о приемке выполненных работ с ФЕР локальных сметных расчетов. Применение индекса 5,38 (завышение стоимости материалов с применением индекса ежеквартального перерасчета СМР) привело к завышению стоимости выполненных работ в сумме 168 977 815 руб. 39 коп., что не соответствует фактическим обстоятельствам и выводу судебной экспертизы о том, что значение применяемого коэффициента не влияет на итоговую стоимость работ по контракту.

Более того, судом первой инстанции правомерно учтено, что согласно представленному акту контрольно-ревизионного органа предметом анализа явились акты формы N КС-2 как относящиеся, так и не относящиеся к предмету встречного иска. Из материалов дела следует, что 30.07.2016 между подрядчиком, заказчиком, застройщиком подписаны акты выполненных работ N 43, 44, 45, 50, 53, 55, 56 на общую сумму 11 618 836 руб., тогда как размер излишне уплаченных денежных средств по спорным актам по результатам проверки составил 168 977 815 руб. 39 коп.

Из заключения Уральской торгово-промышленной палаты следует вывод о правильности применения расценок и индексов перевода стоимости в текущие цены по всем позициям спорных актов (стр. 69-74, том 1.1 заключения). Соответствующая таблица применения расценок из федеральной базы (ФЕР-2001) и таблица применения расценок в текущих ценах согласно прайс-листам, счет-фактурам приведены в таблицах на стр. 72-78 заключения, том. 1.2. Обосновывая свои выводы, эксперты обратили внимание на то, что в случае, если бы при расчете базисного уровня цен был применен меньший коэффициент, то указанное привело бы только к появлению погрешности в расчетах (в сторону увеличения) определения стоимости объекта в ценах 2001 года. То есть, с учетом порядка базисной и текущей стоимости материалов и того, что для заполнения столбцов актов формы N КС-2 "стоимость в ценах 2001" и "цена за единицу" используется текущая стоимость, указанная в счетах-фактурах, эксперты пришли к выводу о том, что значение применяемого коэффициента не влияет на итоговую стоимость работ.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы экспертов и суда первой инстанции о правомерности применения индекса 5,38 в отношении части материалов являются обоснованными с учетом вышеизложенного заключения о том, что значение применяемого коэффициента не влияет на итоговую стоимость работ.

Мотивируя заключение, эксперты указали, что в случае, если материалы, оборудование, приборы входят в федеральную базу (ФЕР-2001), а значит и в федеральные сборники сметных цен (ФССЦ), для пересчета стоимости материалов из базовых цен 2001 года в текущие для целей расчета за примененные материалы использован коэффициент 4,19 (согласно положениям Дополнительного соглашения N 1.1 к контракту). То есть стоимость ресурсов, учтенных в номенклатуре ФССЦ, определена по данным сборникам с учетом коэффициента перевода в текущие цены, равном 4,19. Указанный подход к формированию стоимости в текущих ценах в актах формы N КС-2 полностью соответствует условиям, установленным Дополнительным соглашением N 1.1 к контракту и положениям пункта 4.24 Постановления Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимость строительной продукции на территории Российской Федерации" (вместе с МДС 81-35.2004).

В случае, если расценки на какие-либо материалы и оборудование отсутствуют в ФССЦ, согласно положениям пунктов 4.24, 4.25 81.35-2004 "Методика определения стоимость строительной продукции на территории Российской Федерации" и нижеуказанных писем Минстроя России и Минрегиона России, цена материалов в актах формы N КС-2 указана в текущих ценах согласно счет-фактурам/прайс-листам с применением коэффициента (индекса) пересчета стоимости, в том числе коэффициента 5,38, обязательность применения которого зафиксирована в Сводном сметном расчете к контракту со ссылкой на приложение N 1 к письму Минстроя России от 04.08.2014 N 15285-ЕС/08. Пунктом 2 письма Минрегиона России от 17.11.2009 N 38292-ИП/08 предусмотрено, что в случае отсутствия базисных цен на отдельные материалы, изделия, конструкции и оборудование в сметно-нормативной базе 2001 года возможно применение стоимостных показателей в текущем уровне цен. При этом стоимостные показатели указанных материалов, изделий и конструкций в номенклатуре федерального (территориального) сборника сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве, их сметную стоимость при составлении сметной документации рекомендуется определять в текущем уровне цен по данным заводов-изготовителей (поставщиков) с последующим пересчетом транспортных, заготовительно-складских и прочих расходов.

То есть стоимость материальных ресурсов, отсутствующих в номенклатуре федерального сборника сметных цен, определена в актах формы N КС-2 в текущем уровне цен по их фактической стоимости, содержащейся в счетах-фактурах/прайс-листах. Согласно выводам экспертов, указанный подход повторяет, в том числе позицию Минстроя России, изложенную в письме от 30.03.2018(исх. N 20-01-19/5208-ИЛ, том 11) в адрес ООО "ЭллинАльфа", и полностью соответствует условиям, содержащимся в Сводном сметном расчете к контракту, пункту 4.24 постановления Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, пункту 6.4 МДС 81.36-2004, указанным выше письмам Минстроя Росси и Минрегиона России и информации в представленных счетах-фактурах.

Отклоняя доводы ответчика, основанные на выводах проверки контролирующего финансового органа, суд первой инстанции обоснованно указал, что проверка финансово-хозяйственной деятельности Министерства физической культуры, спорта и туризма Пермского края является внутренней процедурой, а не фактической приемкой выполненных работ, поэтому ее результаты не могут служить основанием для взыскания с подрядчика какой-либо части стоимости работ, выполненных и принятых ранее. Иных доказательств, бесспорно свидетельствующих о выполнении ответчиком работ по договору с ненадлежащим объемом и качеством, ответчиком в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. В действиях истца отсутствуют признаки недобросовестности (злоупотребления правом) с целью приобретения незаконных имущественных выгод в обход действия законодательства.

Кроме этого, судом первой инстанции принято во внимание, что условия контракта не содержат сведений о дате, сроках и периодичности проведения проверок эффективности и целевого использования бюджетных средств, тем самым, заключение контрольно-ревизионного органа применительно к договорным отношениям сторон не является документом, при наличии которого обязательства сторон по контракту считаются выполненными надлежащим образом.

Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в разделе 6 контракта. Объем, виды и стоимость работ по контракту с учетом их изменения указаны в актах о приемке выполненных работ формы N КС-2 и были известны ответчику при их подписании 30.07.2016.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Работы истцом по спорным актам были выполнены, приняты заказчиком без каких-либо замечаний по объему, стоимости, качеству и оплачены в полном объеме. Как было установлено ранее, на актах формы N КС-2 содержатся подписи истца (подрядчика), ответчика (заказчика), а также начальника управления контроля за ходом строительства объектов спорта ФГУП "Дирекция программы по развитию физической культуры и спорта".

Каких-либо претензий с указанием неправильности применения расценок в ходе приемки работ составлено не было.

В рамках дела N А50-3051/2017 по иску ФГУП "Дирекция программы по развитию физической культуры и спорта" к ответчику о взыскании задолженности за услуги строительного контроля судом была назначена экспертиза, в том числе по вопросам объема, качества оказанных услуг, подтверждения замечаний к подрядчику ООО "ЭлинАльфа".

По итогам рассмотрения дела, с учетом выводов эксперта, проводившего анализ, в том числе, спорных актов, суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания стоимости услуг в отсутствие доказательств ненадлежащего осуществления строительного контроля.

В отсутствие доказательств, подтверждающих некачественное выполнение работ, а также доказательств невозможности использования результата работ суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания долга (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, заказчик не обосновал, в том числе документально, как указанные им недостатки снизили пользовательские характеристики объекта, каким образом повлияли на потребительские свойства. С учетом достижения цели контракта, факта выполнения работ, отсутствие претензий заказчика относительно правильности применения коэффициентов суд апелляционной инстанции также не усматривает в действиях истца ненадлежащее исполнение условий договора.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с законом, иными нормативно-правовыми актами и условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, исходя из совокупности доказательств, подтверждающих объем и качество выполненных работ, правомерно взыскал с ответчика задолженность по оплате выполненных работ в размере 254 513 316 руб. 80 коп. на основании статей 702, 711, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о необходимости снижения размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

За ненадлежащее исполнение обязательств по оплате истцом на основании п. 9.2.1 контракта начислены пени в размере 49 904 680 руб. 67 коп. за период с 20.01.2017 по 19.02.2019.

Согласно пункту 9.2.1 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Банка России от не уплаченной в срок суммы (пункт 9.2.2 контракта).

Истец определяет начало исчисления пени с даты последних писем об оплате работ 02.12.2016 (акты N 59-61, 63-75, 77-88, 96-105) и 03.02.2017 (акты 106-166) с учетом срока на проверку выполненных работ три дня (пункт 6.2 контракта) и срока на оплату работ (пункт 3.5 контракта).

Расчет судом проверен, признан неверным в части применения ставки рефинансирования. Из расчета следует, что при исчислении штрафных санкций истцом применялись ставки рефинансирования, действующие в период с 20.01.2017 по 19.02.2019.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту, в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Следовательно, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия настоящего постановления ко всему периоду просрочки подлежит применению ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

По расчету суда пени по контракту в заявленный истцом период, исходя из действующей на момент принятия решения суда ставки рефинансирования 7,75 %, составил 47 624 238 руб. 38 коп.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суду предоставлено право уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 69, 70, 71, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоразмерностью предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения денежного обязательства.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Данный правовой подход соответствует разъяснениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Таким образом, основанием для снижения размера неустойки является соответствующее заявление ответчика, обеспеченное доказательствами явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81.

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить лицу убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

В связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Не находит оснований для снижения размера неустойки и суд апелляционной инстанции.

Какие-либо разногласия относительно размера ответственности, установленного императивными нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, сторонами при заключении контракта не заявлены, протокол разногласий либо дополнительное соглашение к данному контракту об установлении иного размера ответственности отсутствует. Доказательств нарушения принципа свободы договора в отношении стороны ответчика при его заключении заинтересованной стороной не представлено.

Неустойка рассчитана исходя из условий контракта (пункт 9.2.2), расчет санкции проверен судом первой инстанции и скорректирован с учетом разъяснений, изложенных в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, ответчиком арифметически не оспорен, встречный расчет в материалы дела не представлен.

Судом апелляционной инстанции учитывается, что согласно разъяснениям пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Исходя из смысла указанных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, судам предоставлено право на основании заявления ответчика снизить размер неустойки, взыскиваемой с нарушителя. При этом определение размера неустойки может быть произведено с использованием двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период нарушения обязательства.

Вместе с тем, данными разъяснениями не исключается определение соразмерной последствиям нарушения обязательства суммы неустойки в ином размере с учетом конкретных обстоятельств дела. Изложенное в абзаце 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 разъяснение в отношении критериев соразмерности неустойки, исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, носит рекомендательный характер и не предполагает обязанность суда во всех случаях снижать неустойку до указанного размера.

При этом при расчете подлежащей взысканию неустойки судом первой инстанции и так применена ставка рефинансирования 7,75 %.

Доказательств того, что возможный размер убытков истца, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, ответчиком не представлено (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Доводы апелляционной жалобы о том, что истец не представил доказательств в подтверждение возникших у него неблагоприятных последствий ввиду просрочки ответчика, апелляционным судом также отклонены. По смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков. Представление таких доказательств является лишь его правом, которым он может воспользоваться, опровергая доводы должника о чрезмерности заявленной ко взысканию неустойки.

Оснований полагать, что заявленная к взысканию неустойка допускает безосновательное обогащение истца за счет ответчика, суд апелляционной инстанции не усматривает.

При этом степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

В свою очередь, обстоятельства, приведенные ответчиком в апелляционной жалобе, в том числе, со ссылкой на то, что министерство является бюджетным учреждением и не вправе выходить за рамки утвержденного бюджета, который предусматривает данный вид расходов, учитывая длительную процедуру выделения из бюджета дополнительных денежных средств, не свидетельствуют о безусловной необходимости снижения размера заявленной ко взысканию неустойки.

Вопреки утверждениям апеллянта, наличия оснований для применения к спорным правоотношениям статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражным судом не установлено.

Принимая во внимание такие фактические обстоятельства дела как период просрочки (20.01.2017 по 19.02.2019), сумма просроченных обязательств, соотношение имущественной выгоды ответчика и исчисленного судом размера неустойки, а также то обстоятельство, что установленный контрактом размер неустойки (1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации) является обычно применяемым хозяйствующими субъектами минимальным размером ответственности за нарушение обязательства, снижение которого по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации возможно лишь при наличии доказательств того, что взыскание такой неустойки может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды, что ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вопреки утверждениям апеллянта, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции в рассматриваемой ситуации не имеется.

Иных доводов, свидетельствующих о незаконности обжалуемого решения, апеллянтом не приведено.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 мая 2019 года по делу N А50-40374/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

М.Н. Кощеева О.В. Суслова