Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 09АП-12743/19

г. Москва

23 августа 2019 г.

Дело N А40-129743/18

Резолютивная часть постановления объявлена "21" августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: И.А. Титовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Кавказземпроект", ООО "Перспектива"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2019 года,

принятое судьей Е.В. Титовой (шифр судьи 134-786) по делу N А40-129743/18

по иску ООО "Кавказземпроект"

к ООО "Перспектива"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Боджукян В.Р. - дов. от 19.01.2019

от ответчика: Полунцова В.А. - дов. от 09.01.2019, Франкони А.С. - дов. от 16.01.2019

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения требований ООО "Кавказземпроект" (далее - истец, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Перспектива" (далее - ответчик, заказчик) в пользу истца задолженности в размере 44 183,44 руб., убытки в размере 2 575 953,12 руб.

Заявление мотивировано тем, что ответчик не выполнил свои обязательства по оплате выполненных работы, вытекающие из договорных отношений.

ООО "Перспектива" в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило истцу встречный иск о взыскании неустойки в размере 8 970 080,27 руб.

Суд принял встречный иск, поскольку посчитал, что между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Решением суда от 08.02.2019 г. первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" задолженность в размере 44 183,44 руб., убытки в размере 2 575 953,12 руб., а также расходы по госпошлине в размере 37 938,20 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" неустойка в размере 8 970 080,27 руб., а также расходы по госпошлине 67 850 руб.

Произведен зачет встречных требований.

С учетом зачета взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" 6 349 943,71 руб., а также расходы по госпошлине 29 911,80 руб.

ООО "Кавказземпроект", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что с 13 июня 2017 года ответчик лишил истца возможности выполнить работы на объекте в полном объеме, поручил оставшийся объем работ новому подрядчику, тем самым фактически расторг договор, в связи с чем ответчик неправомерно начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ на май 2018 года.

Также заявитель жалобы указывает на то, что сроки выполнения работ нарушены истцом по вине ответчика.

Кроме того, заявитель жалобы на нарушение ответчиком претензионного порядка урегулирования спора по встречному иску.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, в удовлетворении требований по встречному иску отказать.

ООО "Перспектива", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что у ответчика отсутствует перед истцом задолженность за выполненные работы.

Также заявитель жалобы указывает на недоказанность истцом требования о взыскании убытков.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначального иска, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора от 27.12.2016 N 27-12/16-41 истцом были выполнены работы на объекте заказчика на сумму в размере 23.013.069,26 рублей, что подтверждается актами выполненных работ.

Претензий по качеству и объему выполненных работ от ответчика не поступало. Последний осуществил частичную оплату выполненных работ, в связи с чем образовалась задолженность в сумме 44.183,44 руб.

Кроме того, истец указывал, что отсутствие встречного исполнения обязательств со стороны ответчика повлекло за собой возникновение убытков в связи с простоем рабочих, техники, приобретения материалов на общую сумму в размере 2.575.953,12 рублей.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

В силу ст. 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец указывал, что от ответчика в его адрес возражений по качеству выполненных работ не поступало.

Как указал суд в решении, доказательств того, что выполненные работы были выполнены не в полном объеме либо ненадлежащим образом суду не представлено.

Достаточных и достоверных доказательств недействительности договора суду также не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат удовлетворению, поскольку ответчиком не представлено доказательств ненадлежащего выполнения работ по контракту.

Ответчик утверждал, что со своей стороны, нарушений условий договора не допустил.

Судом первой инстанции установлено, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт понесения истцом убытков и их размер, наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками, что является основанием для взыскания убытков с ответчика.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Согласно разъяснениям, данным в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания гл. 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности. Обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств подтверждены соответствующими доказательствами.

Как указал суд в решении, доказательств, освобождающих ответчика от ответственности в виде возмещения убытков, последним не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что материалами дела подтверждаются убытки истца, противоправность действий ответчика, причинно-следственная связь между этими действиями и правовыми последствиями в виде убытков истца, что является основанием для взыскания в пользу истца с ответчика убытков в заявленной сумме.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца сумму основного долга и убытков, поскольку заявитель не исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Наряду с изложенным, суд первой инстанции признал обоснованным требование истца по встречному иску о взыскании неустойки в размере 8 970 080,27 руб.

В соответствии п. 2.1. Договора Подрядчик обязался начать выполнение работ не позднее 1 дня с даты подписания Договора, выполнить их и передать результаты работ Генподрядчику не позднее 109 дней с даты начального срока выполнения работ.

Промежуточные сроки выполнения работ согласовываются сторонами в Графике производства работ (п. 2.2. Договора).

Исходя из вышеизложенного и в соответствии с Графиком выполнения работ, Подрядчик обязан был выполнить работы и сдать результаты работ в полном объеме не позднее "16" апреля 2017 года.

Как установлено судом первой инстанции, работы Подрядчиком были не выполнены и, соответственно, не сданы Генподрядчику.

Общий срок задержки выполнения и сдачи работ на "29" мая 2018 года (дата прибытия уведомления о расторжении Договора по адресу Ответчика) от даты начала задержки выполнения работ "17" апреля 2017 года составляет 407 (четыреста семь) дней.

Подрядчик свои обязательства не выполнил в срок, что подтверждается актами, подписанными сторонами - последнее принятие работ датировано 30.06.2017. При этом, по состоянию на 30.06.2017 из общего объема работ согласно приложению 1.1. и 1.2. к Договору, состоящего из 21 пунктов, выполнено только 2.

В соответствии с п. 2.3 Договора и в силу ст. 330, 331 ГК РФ, стороны установили, что в случае нарушения Подрядчиком начального, конечного или промежуточных сроков выполнения работ, он обязан уплатить Генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от общей стоимости работ, указанных в п. 3.1 настоящего договора за каждый день просрочки, а также возместить сверх неустойки убытки, вызванные просрочкой.

На дату 29.05.2018 года и с учетом срока задержки выполнения работ, Истцом рассчитана неустойка по причине ненадлежащего исполнения обязательств (в частности, просрочки исполнения обязательств) в следующем размере:

Общая стоимость работ по Договору: 22 039 509,26 рублей;

Количество дней просрочки (с 17.04.2017 по 29.05.2018): 407 дней;

Размер начисленной неустойки: общая стоимость работ по договору х 0,1% (неустойка п. 2.3. Договора) х (количество дней просрочки) = 22 039 509,26 рублей х 0,1% х 407 = 8 970 080,27 рублей (восемь миллионов девятьсот семьдесят тысяч восемьдесят рублей 27 копеек).

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришел к выводу о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, при этом, ответчик не представил достаточных и допустимых доказательств явной несоразмерности неустойки.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, ответчиком по встречному иску доказательств, подтверждающих выполнение работ в срок, суду не представлено.

Согласно ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца сумму пени, поскольку заявитель не исполнил свои обязательства по выполнению работ в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 ГК РФ.

Однако апелляционный суд не может согласиться с вышеуказанными выводами суда первой инстанции частично, в связи со следующим.

Согласно п. 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 2.4. Договора установлено, в случае нарушения Подрядчиком начального, конечного или промежуточных сроков выполнения работ, Генподрядчик, кроме применения санкций, предусмотренных п. 2.3, вправе отказаться от исполнения своих обязательств по Договору и расторгнуть его в одностороннем порядке.

Исходя из вышеизложенного, ответчик, реализуя право, предусмотренное пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, а также п. 2.4, п. 6.2. Договора, в рамках применения ст. 450.1. ГК РФ, расторгнул указанный Договор путем направления уведомления об отказе от исполнения Договора N 27-12/16-41 от "27" декабря 2016 года и начислении неустойки за просрочку исполнения обязательств по Договору N 27-12/16-41 от "27" декабря 2016 года и суммы неосновательного обогащения (исх. N 21 от "18" мая 2018 года) (далее - Уведомление).

Из материалов дела следует, что работы выполнены ООО "Кавказземпроект" на сумму 7 856 618,18 рублей (согласно подписанным сторонами актам КС-2 и КС-3).

ООО "Перспектива" выплачены аванс и оплата выполненных работ в рамках условий Договора (п. 3.3. Договора) на сумму 7 355 233,90 рублей.

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Услуги генподрядчика (п. 3.5 Договора), выставленные ООО "Перспектива" в адрес ООО "Кавказземпроект", подлежащие зачету в счет оплаты выполненных работ, на сумму 108 553,37 рублей.

Гарантийное удержание (3.4. Договора), зачтенное на основании письма ООО "Кавказземпроект" исх. N 48-пто от 08.06.2017 года на сумму 392 830,91 рублей.

Таким образом, общая сумма оплат ответчиком, стоимости услуг Генподрядчика и гарантийного удержания равна стоимости выполненных истцом работ на 167 533 руб. 62 коп.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения требований ООО "Кавказземпроект" по первоначальному иску о взыскании задолженности не имеется.

Довод истца о том, что выявленные ответчиком недостатки в выполненных работах были устранены истцом, в связи с чем оснований для гарантийного удержания не имеется, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец не оспаривал наличие замечаний в выполненных им работах и просит отнести недостатки в счет гарантийного удержания, составляющего 5% от общей стоимости работ, что следует из вышеуказанного письма истца исх. N 48-пто от 08.06.2017 года.

При этом доказательств устранения допущенных в выполненных работах недостатков истцом не представлено.

Также апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требования по первоначальному иску о взыскании убытков, в связи со следующим.

В частности, истец заявил требование о взыскании стоимости бытовых помещений, приобретенных для работников ООО "Кавказземпроект" и не оплаченных ООО "Перспектива" в размере 108 400,00 рублей.

Согласно п. 5.2.3 Договора, Генподрядчик обязан в течение 3-х рабочих дней с даты получения Графика движения рабочей силы от Подрядчика рассмотреть его, при необходимости - направить Подрядчику замечания. В случае отсутствия у Генподрядчика замечаний к Графику движения рабочей силы Подрядчика, Генподрядчик утверждает его.

В случае предоставления Генподрядчиком бытовых помещений для работников Подрядчика на территории бытового городка, Генподрядчик обязан в течение 3-х рабочих дней с даты получения заявки Подрядчика Графика движения рабочей силы рассмотреть ее и предоставить бытовые помещения для работников Подрядчика на территории бытового городка Объекта по действующим в Российской Федерации нормам.

Как указал ответчик, График движения рабочей силы и заявка на предоставление бытовых помещений от ООО "Кавказземпроект" не поступали, оснований для приобретения бытовых помещений собственными силами у ООО "Кавказземпроект" не возникло. Истцом данные обстоятельства не опровергнуты.

При этом, из предоставленных ООО "Кавказземпроект" доказательств в подтверждение приобретения бытовых помещений для использования на объекте ООО "Перспектива", а именно: УПД от 07.02.2017 и от 10.04.2017 года, не усматривается, что данные документы свидетельствуют о доставке данных бытовых помещений на территорию объекта.

ООО "Кавказземпроект" не представлено доказательств нахождения данных бытовых помещений на объекте ООО "Перспектива".

Между истцом и ответчиком помимо спорного договора, были заключены и другие Договоры подряда на выполнение комплекса работ по возведению монолитных железобетонных конструкций домов N N 40, 41, 42, 46, 48, 55, 57, расположенных по адресу: Московская область, Павлово-Слободское сельское поселение, село Павловская слобода, ул. Красная, д. 9.

В рамках Договора по дому N 40 истцом были предъявлены требования о взыскании убытков ООО "Кавказземпроект", причиненных в результате невыполнения обязательств Генподрядчика по договору, а именно:

- стоимость бытовых помещений, приобретенных для работников ООО "Кавказземпроект" и не оплаченных ООО "Перспектива" составила 350 000 рублей, что подтверждается договором на приобретение бытовых помещений и платежного поручения N 260 от 06.02.2017 на их оплату;

- вынужденный простой рабочих в период с 6 апреля 2017 года по 28 сентября 2017 года, нанятых ООО "Кавказземпроект" по договору бригадного подряда на дату направления Претензии ответчику - 597 600 рублей 00 копеек, что подтверждается договорами бригадного подряда и платежными поручениями, свидетельствующими об оплате простоя рабочих, а также актами простоя рабочих;

- вынужденный простой в период с 6 апреля 2017 года по 28 сентября 2017 года, автокрана КАМАЗ 25 тонн, Экскаватора Caterpillar, телескопического погрузчика и другой строительной техники - 384 602 рубля 50 копеек, что подтверждается договором аренды строительной техники платежными поручениями, свидетельствующими об оплате простоя техники, а также актами простоя строительной техники.

Итого общий размер убытков, причиненных ООО "Кавказземпроект" в связи с неоплатой работ по договору подряда, составляет: 350 000 рублей + 597 600 рублей + 384 602 рубля 50 копеек = 1 332 202 рубля 50 копеек.

На основании Решения Арбитражного суда города Москвы в составе судьи Чадова А.С. по делу N А40-235135/17-12-1455 от 27 февраля 2018 года с ООО "Перспектива" в пользу ООО "Кавказземпроект" взыскана задолженность согласно договора N 31-01/17-40 от 31.01.2017 г. в размере 730.180 руб. 33 коп., неустойка в размере 30.898 руб. 58 коп., убытки в размере 1.332.202 руб. 50 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 33.466 руб.

Ответчик подтвердил, что на территории Объекта было 8 (восемь) шт. бытовых помещений для персонала ООО "Кавказземпроект", стоимость которых была взыскана в рамках дела N А40-235135/17-12-1455. Других бытовых помещений на территорию Объекта силами ООО "Кавказземпроект" не ввозилось. Доказательств обратного, а равно документов, подтверждающих поставку других бытовых помещений на Объект, истцом не представлено.

При этом, доказательства, на основании которых была взыскана указанная сумма, аналогичны доказательствам, представленным в рамках настоящего дела.

Также истцом было заявлено требование о взыскании стоимости простоя рабочих за период с 06 апреля 2017 года по 28 сентября 2017 года.

Из представленных истцом документов усматривается, что в рамках выполнения комплекса работ, по одному и тому же объему работ, по возведению Монолитных железобетонных конструкций дома N 41 с одним и тем же бригадиром были заключены два договора бригадного подряда, а значит с одной и той же бригадой. То есть ООО "Кавказземпроект" должно было оплачивать работы бригаде рабочих по двум договорам за один и тот же объем работ, что является рисками и затратами данной организации.

Относительно расходных кассовых ордеров N 152 от 30.12.2016, N 17 от 19.01.2017, N 57 от 31.01.2017, N 70 от 158.02.2017. N 74 от 28.02.2017, N 86 от 15.03.2017, N 99 от 31.03.2017, N 117 от 05.04.2017, N 128 от 30.04.2017, N 140 от 15.05.2017, N 149 от 31.05.2017, N 163 от 15.06.2017, N 179 от 30.06.2017, N 198 от 15.07.2017, N 215 от 31.07.2017, N 227 от 18.08.2017, N 233 от 31.08.2017, N 247 от 15.09.2017, N 257 от 28.09.2017, N 264 от 30.09.2017, апелляционный суд отмечает следующее.

Расходный кассовый ордер оформляют по унифицированной форме N КО-2 в одном экземпляре при выдаче наличных денег из кассы организации (п. 6 Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства"). Ордер подписывают уполномоченные лица. Получатель наличных денег и кассир также подписывают РКО при выдаче денег (пп. 6.2 п. 6 Указания N 3210-У).

В представленных ООО "Кавказземпроект" документах получатель денежных средств Алексанян Ростам Сосович не указал прописью сумму, предполагаемую к получению, а также не поставлена его подпись.

Также истцом заявлено требование о взыскании вынужденного простоя автокрана КАМАЗ 25 тонн, Экскаватора Caterpiller, телескопического погрузчика и другой строительной техники.

Апелляционный суд не может считать данное требование доказанным надлежащим образом, учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание следующее.

Истцом предъявлялось требование по другому договору в рамках дела N А40-235135/17-12-1455, в качестве доказательств представлены аналогичные документы. Доказательств того, что в рамках настоящего дела представлены иные документы, истцом не представлено.

Относительно предоставления в качестве доказательств о вынужденном техники Акта простоя строительной техники, апелляционный суд отмечает, что данный акт составлен только с одной стороны, без привлечения Генподрядчика, а также без арендодателя данной техники.

Также истцом заявлено требование о взыскании вынужденного простоя крана ТАDANO TR-200-М-4, арендованного у ООО "Континент Еды" на сумму 1 092 816,66 рублей из расчета: 3 278 450,00 рублей - денежных средств, взыскиваемых в настоящее время ООО "Континент еды" с ООО "Кавказземнроект" в арбитражном суде Ростовской области по делу N А53-5926/2018 разделенных на три части.

В соответствии с п. 1.3. Договора, Работы выполняются из материала Подрядчика, его силами и средствами. Стоимость материалов входит в стоимость работ. Подрядчик несет ответственность за качество используемых им при выполнении работ материалов.

В рамках принятых на себя обязательств истец обязался выполнить комплекс работ своими силами и средствами, при этом, как видно из актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), стоимость используемых при строительстве механизмов, в том числе и башенного крана принималась в сумме принятых и, в последующем оплаченных работ, в части наименования "механизмы, опалубка".

Данные требования фактически порождают двойную оплату услуг башенного крана, которые были оплачены Генподрядчиком в рамках оплаты принятых работ по условиям Договора подряда.

При этом истцом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих что данный кран использовался именно при выполнении работ на территории Объекта ответчика.

Согласно представленных доказательств, а именно: Акта приема-передачи башенного крана от ООО "Континент еды" ООО "Кавказземпроект", а также п. 5.1. и п. 5.2. Договора субаренды, прием-передача башенного крана происходила в городе Ростов-на-Дону, пр. Буденовский. д. 42/50. При этом спорный объект находится в Московской области.

Также истцом заявлено требование о взыскании стоимости бетона, приобретенного по гарантийному письму авансом у ООО "Инком-Бетон" на общую сумму 304 133,96 рублей из расчета 1 520 669,63 рублей, взысканных с ООО "Кавказземпроект" ООО "Инком-Бетон" по делу N А40-56011/2017 и разделенных на пять равных частей, поскольку бетон приобретался централизованно для всех строительных объектов и использовался при строительстве домов NN 41, 42, 46, 48 и 57.

Как указано выше, в рамках принятых на себя обязательств истец обязался выполнить комплекс работ своими силами и средствами, при этом, как видно из актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), стоимость бетона принималась в сумме принятых работ и материалов и, в последующем оплачивалась Генподрядчиком в рамках оплаты стоимости выполненных и принятых работ.

Таким образом, данные требования о взыскании стоимости бетона фактически порождают двойную оплату того же бетона, который был оплачен Генподрядчиком в рамках Договора подряда.

Кроме того, из представленных ответчиком доказательств достоверно не усматривается, что бетон, который ответчик приобретал у ООО "Инком-Бетон", приобретался именно для целей осуществления работ на объекте ответчика.

Из представленных истцом доказательств не усматривается наличие прямой причинно-следственной связи, которая подтвердила бы, что данные затраты истца были произведены именно при выполнении работ, согласно условиям Договора.

Представленные в рамках настоящего дела документы, предполагающиеся истцом как доказательства понесенных им убытков, носят косвенный характер и не подтверждают фактически понесенных расходов, которые ответчиком не были бы оплачены, согласно условиям заключенного Договора.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования ООО "Кавказземпроект" о взыскании убытков.

Учитывая изложенное, требования истца по первоначальному иску подлежат оставлению без удовлетворения в полном объеме.

В части требования по встречному иску о взыскании неустойки суд первой инстанции почитал его подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом, в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что 13 июня 2017 года истцом, ответчиком и ООО "ГРАДЦЕНТРСТРОЙ" подписан Акт разграничения объемов работ по устройству монолитных ж/б конструкций 41 дома.

Из данного акта, а также пояснений представителей сторон следует, что определенный объем работ, порученных истцу по спорному договору, был передан для выполнения другому подрядчику.

Таким образом, начиная с указанной даты у истца фактически отсутствовала возможность выполнить работы по спорному договору в полном объеме. При этом ответчик (истец по встречному иску) производит расчет неустойки за просрочку выполнения работ в соответствии с п. 2.3 договора исходя из общей стоимости работ, что по мнению апелляционного суда является неправомерным.

При этом апелляционный суд не может согласиться с позицией истца о том, что 13 июня 2017 года другому подрядчику был передан весь оставшийся к этому моменту объем невыполненных работ по спорному договору.

Согласно Приложений N N 1.1. и 1.2. "Сметы" к Договору заключенному между ООО "Перспектива" и ООО "Кавказземпроект", объем принятых на себя ООО "Кавказземпроект" работ составлял 21 пункт наименований работ.

Из вышеуказанного трехстороннего акта разграничения объемов работ, усматривается, что данный акт разграничивает выполненные объемы для подтверждения фактического выполнения подрядными организациями объемов работ, при этом в данном акте указаны объемы только 4-х наименований работ, об остальных 17-ти ничего не указано.

Апелляционный суд соглашается с позицией ответчика о том, что данный Акт не может свидетельствовать о передаче всего объема работ по дому N 41 от одной подрядной организации к другой.

С учетом смет, прилагаемых к Договору между ООО "Перспектива" и ООО "Кавказземпроект", с учетом выполненных и принятых работ, согласно Актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), апелляционный суд соглашается с позицией ответчика о том, что ООО "ГРАДЦЕНТРСТРОЙ" переданы работы на 1 957 561,72 руб.

При этом, в материалы дела ответчиком представлены доказательства, из которых следует, что по другим домам на том же объекте ООО "Кавказземпроект" выполняло работы и сдавало их ООО "Перспектива" вплоть до сентября 2017 года, что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) и Актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) по домам N N 48, 55, 57 расположенным по адресу: Московская область, Павлово-Слободское сельское поселение, село Павловская слобода, ул. Красная, д. 9.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что у ООО "Кавказземпроект" имелась техническая возможность исполнить свои обязательства по Договору в части, не переданной другому подрядчику.

Истцом указанные обстоятельства не опровергнуты.

Учитывая изложенное, ответчик (истец по встречному иску) правомерно начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период да даты направления уведомления об отказе от исполнения договора.

При этом расчет неустойки необходимо производить с учетом передачи части объемов работ другому подрядчику.

Ответчиком представлен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ, произведенный с учетом изложенных обстоятельств, согласно которому размер неустойки составляет:

за период с 17.04.2017 по 12.06.2017 (56 дней) - 1 234 212,52 руб. (22 039 509,26 руб. (стоимость работ по договору) х 56 дней х 0,1%);

за период с 13.06.2017 по 29.05.2018 (дата расторжения договора) (350 дней) - 7 028 681,59 руб. (20 081 947,40 руб. (22 039 509,26 руб. - 1 957 561,72 руб. (переданные объемы работ) х 350 дней х 0,1%).

Общий размер неустойки составляет 8 262 894 руб. 11 коп.

Представленный расчет неустойки апелляционным судом проверен, он соответствует обстоятельств дела и условиями договора.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы истца о том, что сроки выполнения работ нарушены им по вине ответчика.

В соответствии п. 2.1. Договора Подрядчик обязался начать выполнение работ не позднее 1 дня с даты подписания Договора, выполнить их и передать результаты работ Генподрядчику не позднее 109 дней с даты начального срока выполнения работ.

Промежуточные сроки выполнения работ согласовываются сторонами в Графике производства работ (п. 2.2. Договора).

Исходя из вышеизложенного и в соответствии с Графиком выполнения работ, Подрядчик обязан был выполнить работы и сдать результаты работ в полном объеме не позднее "16" апреля 2017 года.

Таким образом, вопреки доводам истца, сроки выполнения работ не зависели от выплаты Генподрядчиком аванса.

Ссылка заявителя жалобы на прекращение оплат за выполненные работы со стороны ответчика, отклоняется апелляционным судом.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, в частности, стоимости выполненных работ, произведенной ответчиком оплаты, стоимости услуг генподрядчика, суммы гарантийного удержания, у ответчика не имеется задолженности перед истцом.

При этом абз. 1 п.3.3.3 Договора предусмотрено, что оплата производится за вычетом 100% суммы авансовых платежей, а также сумм, подлежащих оплате Подрядчиком Генподрядчику.

Из представленных в материалы дела документов следует, что фактически ООО "Перспектива" оплачивало работы с опережением сроков оплат, при этом несмотря на оплату аванса, предусмотренного п. 3.3.1. Договора, произвело дополнительное авансирование работ в мае 2017 года.

Ссылка истца на необеспечение Генподрядчиком создания подъездных путей ко всем корпусам строительства, что в условиях марта и апреля 2017 года делало невозможным проведение полномасштабных работ, отклоняется апелляционным судом.

С учетом положений ст.ст. 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает, что ООО "Кавказземпроект", продолжив выполнение работ, что следует из Актов выполненных работ, фактически подтвердило наличие соответствующей возможности.

При этом, как указал ответчик, в его адрес от ООО "Кавказземпроект" не направлялись уведомления о приостановлении выполнения работ ввиду неисполнения Генподрядчиком своих встречных обязательств. Доказательств обратного истцом не представлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что требование по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ подлежит удовлетворению в размере 8 262 894 руб. 11 коп.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для снижения размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, поскольку истцом не представлено доказательств явной несоразмерности указанной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Довод жалобы истца о нарушении ответчиком претензионного порядка урегулирования спора по встречному иску, отклоняется апелляционным судом, учитывая, что в уведомлении об отказе от исполнения договора ответчик указал на необходимость оплаты истцом неустойки, а также неосновательного обогащения.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2019 года по делу N А40-129743/18 изменить.

В удовлетворении первоначального иска ООО "Кавказземпроект" отказать в полном объеме.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 1 838 руб. 20 коп.

Встречный иск ООО "Перспектива" удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" в пользу Общества с ограниченной ответственностью ООО "Перспектива" неустойку в размере 8 262 894 руб. 11 коп. а также расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску в размере 62 500 руб. 82 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью ООО "Перспектива" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 236 руб. 52 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Кавказземпроект" в пользу Общества с ограниченной ответственностью ООО "Перспектива" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина