Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 09АП-38331/19

г. Москва

23 августа 2019 г.

Дело N А40-290628/18

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2019 г.

по делу N А40-290628/18, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи: 51-2362),

по иску Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (ОГРН 1047796323123, ИНН 7705596339, адрес: 109074, город Москва, Китайгородский проезд, 7)

к обществу с ограниченной ответственностью "Сл Онколоджи" (ОГРН 1117746200890, ИНН 7704778008, адрес: 115419, город Москва, улица Орджоникидзе, 11-11)

о взыскании,

при участии:

от истца: Волкова В.С. по доверенности от 18.12.2018,

от ответчика: Каган Е.В. по доверенности от 27.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ПРОМЫШЛЕННОСТИ И ТОРГОВЛИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СЛ ОНКОЛОДЖИ" о взыскании по государственному контракту N 12411.1008799.13.129 от 09 июля 2012 года неустойки в размере 18 437 500 руб.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве, заявил о снижении неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Министерство промышленности и торговли Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

Судом установлено, что между 09 июля 2012 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) был заключен государственный контракт N 12411.1008799.13.129 на выполнение научно-исследовательской и опытно-конструкторской работы "Трансфер зарубежных разработок генного противоопухолевого препарат, основанного на компонентах системы аутофагии", и проведение его доклинических и клинических исследований" Шифр "2.3 Аутофагия 2012".

Цена государственного контракта составила 147 500 000 руб.( пункт 15 контракта)

Сроки выполнения НИОКР определены ведомостью исполнения НИОКР (приложение N 2 к государственному контракту).

Сроки выполнения последнего этапа согласно контракту НИОКР N 4 (39 000 000 руб.) - с января 2015 года - через 1270 дней с даты заключения государственного контракта, то есть до 31 декабря 2015 года (в редакции дополнительного соглашения N 8 от 05 октября 2015 года).

Пунктом 43 государственного контракта предусмотрено, что за нарушение срока выполнения этапа НИОКР исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % цены государственного контракта за каждый день просрочки. Указанная неустойка является штрафной санкцией.

В обоснование исковых требований истец указал, что уведомление о готовности к сдаче 4 этапа НИОКР и отчетные документы исх. N б/н от 02.03.2016 поступили 02.03.2016 (вх. N МП-27446 от 02.03.2016). Акт сдачи-приемки 4 этапа НИОКР был подписан заказчиком 05.05.2016.

Неустойка за просрочку выполнения работ по 5 этапу за период с 01.01.2016 по 04.05.2016 составляет 18 437 500 руб.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшим в спорный период) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 9 названного Закона).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с абзацем 2 статьи 778 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к государственным или муниципальным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила статей 763 - 768 ГК РФ.

В силу ст. 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 769 ГК РФ по договору на выполнение научно- исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно- конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

К срокам выполнения и к цене работ, согласно п. 1 ст. 778 ГК РФ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 11 государственного контракта за 20 дней до окончания этапа НИОКР исполнитель обязан в письменной форме уведомить заказчика о готовности этапа НИОКР к сдаче заказчику с приложением акта сдачи-приемки НИОКР и отчета о выполнении этапа НИОКР.

Исполнитель уведомил заказчика о готовности к сдаче этапа N 4 письмом исх. N б/н от 02.03.2016 с приложением акта сдачи-приемки НИОКР и отчета о выполнении этапа НИОКР.

Согласно пункту 12 государственного контракта заказчик должен был в двадцатидневный срок направить исполнителю один экземпляр подписанного акта сдачи-приемки НИОКР или мотивированный отказ от приемки работ по этапу N 4 НИОКР с перечнем выявленных недостатков и сроков их устранения.

Соответственно, обязательство исполнителя по выполнению работ считается исполненным в момент предъявления результата выполненных работ к приемке, то есть 02.03.2016, а не после их фактической приемки заказчиком, начисление истцом неустойки вплоть до 04.05.2016 является неправомерным.

Произведенный истцом расчет неустойки от цены контракта независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное" и также принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения. Иное позволяло бы заказчику применять одинаковый размер ответственности как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства. Расчет неустойки от цены контракта противоречит также пунктам 1 и 4 статьи 1 ГК РФ, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу пункта 1 статьи 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Как установлено судом, до истечения установленного контрактом срока выполнения этапа 4 НИОКР, 29 декабря 2015 года письмом исх. N 28/12/15-01 от 28 декабря 2015 года исполнитель уведомил заказчика о том, что успешно были выполнены 1, 2 и 3 этапы. Проведен полный цикл доклинического изучения, получено разрешение на клиническое исследование и продемонстрирована безопасность препарата в диапазоне доз от 1 до 2,5 мг.

Доза 1 мг выбрана в качестве рекомендованной дозы. Ответчик наблюдал стабилизацию и прекращение прогрессии заболевания у ряда больных с тройным негативным раком молочной железы (т.е. опухолей, не содержащих рецепторов к эстрогенам, прогестерону, и для которых не характерна гиперэкспрессия HER2/neu). От данного вида в данный момент в мире нет эффективного лечения. Ответчик также наблюдал стабилизацию заболевания (отсутствие прогрессии) у больных с раком легкого и раком яичников. Хотя государственный контракт не обязывает исполнителя изучить препарат на каком-то конкретном количестве пациентов, Министерство Здравоохранения РФ выдало исполнителю разрешение на изучение Еленагена на тридцати пациентах.

В силу независящих от исполнителя обстоятельств, на дату окончания срока контракта еще не все тридцать возможных пациентов были включены в исследование, в связи с чем исполнитель просил заказчика продлить срок государственного контракта до 30 декабря 2016 года с правом досрочного завершения работ по изучению всех тридцати пациентов.

В качестве конфиденциальной информации исполнитель приложил ссылку на видеосвидетельства некоторых из пациентов, а также магнитный носитель с данными интервью. Одно интервью дала пациентка с раком молочной железы четвертой стадии с метастазами в легкие и другие органы, получившая пятнадцать курсов химиотерапии и все равно страдавшая от прогрессировавшего заболевания. Она была включена в исследования 28 недель как обреченный пациент, у которого отсутствовала хоть какая-либо альтернатива остановить прогрессию смертоносного заболевания. Согласно клиническому протоколу, одобренному Минздравом, исполнитель должен был работать с данной пациенткой всего 8 недель (5 недель - введение курса препарата и далее 3 недели наблюдения). Однако после ожидавшихся 8 недель была зафиксирована полная остановка прогрессии заболевания. Согласно Хельскинским соглашениям, которые подписала Российская Федерация, принятой в стране практике и этике, исполнитель продолжил лечение и наблюдение данной пациентки

Более полугода исполнителю удавалось держать данную пациентку в стабильном клиническом состоянии без какой-либо прогрессии заболевания.

Другим примером является прилагаемое исполнителем интервью пациентки с раком яичников. Рак яичников является смертоносным недугом. Данная пациентка также не имела никаких альтернативных методов остановить прогрессию заболевания, потому что на момент ее включения в исследование все альтернативные методы были уже исчерпаны. Опять же, изначально ожидалось, что данная пациентка будет проходить лишь восьминедельный курс лечения и наблюдения. Но после полной остановки прогрессии заболевания, достигнутого применением препарата, исполнитель продолжал ее лечить вот четыре месяца. В то же время, исполнитель не наблюдал остановки прогрессии заболевания у больных колоректальным раком. Таким образом, исполнитель мог быстрее набрать тридцать пациентов, но упустить долгосрочный эффект препарата, формально уложиться в сроки, но не прийти к положительному результату. С другой стороны, исполнитель мог вести набор пациентов несколько медленнее, но детально анализировать продолжительность остановки заболевания и/или отсутствие эффекта у пациентов с той или иной нозологией, и тем самым максимизировать шанс государственного контракта на успех. Исполнитель выбрал второй динамический путь. Таким образом, в случае разрешения исполнителю продлить работу еще на год, исполнитель надеялся не только изучить эффект препарата на тридцати таргетных пациентах, но и получить результат, который столь необходим российскому здравоохранению и медицине во всем мире.

В письме ответчик также указал, что некоторое необходимое продление срока государственного контракта без увеличения его бюджета обусловлено незапланированными промедлениями в получении разрешительных документов со стороны Минздрава РФ. Как было предусмотрено контрактом, после проведения полномасштабных доклинических исследований по эффективности и безопасности "Еленагена", в ноябре 2013 года исполнителем была подана заявка в Минздрав РФ на проведение клинических испытаний препарата с тем, чтобы начать эти испытания в начале 2014 года. Однако, поскольку исполнитель является первой российской компанией по разработке противораковых плазмидных препаратов, исполнитель понимает, что МЗ РФ потребовалось больше чем обычно времени на выдачу разрешения на клинические испытания. В то же время, на примере компании ответчика был создан прецедент, который поможет в дальнейшем Минздраву в регистрации новых плазмидных препаратов. Другим важным фактором увеличения срока клинических испытаний являлся медленный набор пациентов в центры, связанный, в частности, со строгими требованиями отбора соответствующих больных. Несмотря на наличие четырех центров, исполнителю пришлось в конце года открыть еще один для того, чтобы ускорить процесс.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что условиями государственного контракта в отношении такого вида исследования как "проведение клинических исследований лекарственного препарата с целью подбора оптимальных дозировок лекарственного препарата и курса лечения для пациентов с определенным заболеванием (часть 2), установления безопасности лекарственного препарата и его эффективности для пациентов с определенным заболеванием (часть 2)" не предусмотрено конкретное количество пациентов, которое должно принимать участие в клинических исследованиях.

То обстоятельство, что о невозможности выполнить работы по 4 этапу в установленные сроки ответчик уведомил истца лишь 29 декабря 2015 года, не является безусловным основанием полагать, что причиной просрочки явилась вина ответчика.

Поскольку ответчик в ходе испытаний лекарственного средства "Еленаген" обнаружил остановку прогрессирования болезни у ряда безнадежных больных, просьба о продлении испытаний в данном случае вызвана как этическими требованиями (остановка испытаний привела бы к летальному исходу для людей, которым была продлена жизнь с помощью лечения Еленагеном), так и нормой о приоритете интересов пациента (ст. 4 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья в РФ").

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения первой инстанции.

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении заявленных требований.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Министерства обороны Российской Федерации не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2019 г по делу N А40-290628/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк И.А. Титова