Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 09АП-40153/19

г. Москва

23 августа 2019 г.

Дело N А40-310220/18

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПК СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2019 по делу N А40-310220/18, принятое судьей Новиковым М.С. (126-2382), по иску ФОНДА КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН 1157700003230 ИНН 7701090559) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПК СТРОЙ" (ОГРН 1127747061530 ИНН 7704818797) о взыскании 1 816 359 руб. 58 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мусин Р.Х. по доверенности от 13.11.2018,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ФОНД КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПК СТРОЙ" о взыскании штрафа в размере 1 816 359,58 руб., госпошлины.

Решением от 22.05.2019 с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПК СТРОЙ" (ОГРН 1127747061530 ИНН 7704818797) в пользу ФОНДА КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН 1157700003230 ИНН 7701090559) взыскано 1 816 359 (один миллион восемьсот шестнадцать тысяч триста пятьдесят девять) руб. 58 коп. штрафа, 31 164 (тридцать одна тысяча сто шестьдесят четыре) руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ПК СТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (далее - истец, Заказчик, ФКР Москвы) и Обществом с ограниченной ответственностью "ПК СТРОЙ" (далее - Ответчик, Генподрядчик) был заключен договор от 28.07.2017 N КР-002448-17 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов (далее - Договор), согласно которому Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (далее - Работы), по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, 94, к. 2 (далее - Объект(ы)), включая выполнение строительных-монтажных работна Объекте (-ах), сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений, поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу объекта по Акту о приемке законченных работ на каждом объекте, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ.

Заказчик оплачивает выполненные Генподрядчиком работы в порядке и сроки предусмотренные настоящим Договором, после приемки законченных работ на Объекте (-ах) комиссией по приемке выполненных работ.

В соответствии с п. 3.1. Договора цена Договора определяется на основании Расчета (-ов) стоимости работ с приложением локальных смет по объектам/системам (Приложение N 7.1) с учетом процента снижения, установленного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (протокол N FKR06061700014 от 10.07.2017 г.) составляет 18 163 595,76 руб.

В связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением Ответчиком своих обязательств по договору Истцом было принято решение о расторжении договора в одностороннем порядке в соответствии с п. 14.7.6. Договора.

В силу п. 14.1. Договора настоящий договор может быть расторгнут досрочно Заказчиком в одностороннем внесудебном порядке (односторонний отказ от исполнения Договора).

Согласно п.14.7 Договора Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, оплатив Генподрядчику стоимость надлежащим образом выполненных и принятых работ, в следующих случаях:

п.14.7.6 нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней по любому из Объектов.

На основании вышеизложенного, Истец расторг Договор с Ответчиком в одностороннем порядке, направив решение от 24.07.2018 г. об одностороннем отказе Заказчика от исполнения договора и уведомление от 24.07.2018 г. N ИСХ-У-240/8 в адрес Ответчика.

В силу п. 14.11. Договора датой надлежащего уведомления Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора признается дата получения Заказчиком подтверждения о вручении Генподрядчику решения об одностороннем отказе или дата получения заказчиком информации об отсутствии Генподрядчика по его адресу, указанному в настоящем договоре. При невозможности получения подтверждения или информации датой надлежащего уведомления Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора признается дата по истечении 15 (пятнадцати) дней с даты, направления решения заказчика об одностороннем отказе.

В соответствии с п. 14.13. Договора в случае расторжения Договора неиспользованный аванс возвращается в течении 5 (пяти) банковских дней со дня получения Генподрядчиком соответствующего требования.

Следовательно, Договор считается расторгнутым с 09.08.2018 г.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору, истец направил ответчику претензию, которая оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи искового заявления в Арбитражный суд г.Москвы.

В соответствии с п.1. ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п.1. ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Условия договора ответчиком не исполнены, что не соответствует статьям 309-310 ГК РФ.

Согласно абз. 2 п. 4. ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Ответчик не представил доказательств исполнения своих обязательств по договору, не привел доказательств наличия обстоятельств, освобождающих его от исполнения обязательств по выполнению работ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п.12.4.13. Договора в случае досрочного расторжения настоящего договора в одностороннем порядке по инициативе Заказчика, по основаниям, указанным в п. 14.7. настоящего Договора, Генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10 % от стоимости невыполненных по настоящему Договору работ, определяемой как разница между стоимостью работ по Объекту и стоимостью принятых работ.

Истец начислил неустойку (штраф) в размере 1 816 359,58 руб., представил расчет, который судом проверен, признан верным и обоснованным, поскольку судом установлен факт нарушения ответчиком сроков исполнения обязательств.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не имеется.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу доводы которого апелляционная коллегия считает обоснованными с связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, Ответчику было известно о заявленных Истцом требованиях до даты судебного заседания как минимум с 08.04.2019, о чем свидетельствует ходатайство об ознакомлении с материалами дела (л.д. 53) и отметка об ознакомлении с материалами дела 08.04.2019 на обложке дела.

Однако Ответчик в нарушение требований ст. 65, 66, 130 АПК РФ не направил ни Истцу, ни в суд заранее в разумный срок отзыв на исковое заявление с приложением соответствующих документов.

В соответствии определением Арбитражного суда г.Москвы от 04.04.2019 судебное разбирательство было назначено на 13.05.2019 на 17.10.

Согласно доверенности от 07.03.2019 N Б/Н (л.д. 54, 93) последняя была выдана на осуществление от имени ответчика представительства, в том числе, в арбитражных судах на имя двоих представителей - Белова О.В. (удостоверение адвоката N 10181) и Жеромского Н.В.

Соответственно, независимо от возможности участия Генерального директора Ответчика, в лице Побережного О.Б., в судебном заседании в связи с производством процессуальных действий в ОМВД по району Лианозово, Ответчик имел возможность обеспечить участие представителя в судебном заседании 13.05.2019.

Таким образом, Ответчик не воспользовался процессуальными правами, предоставленными АПК РФ о возможности участия в судебном процессе.

Согласно протоколам досмотра и доставления в ОМВД (л.д. 89, 90) от 13.05.2019 досмотр автотранспортного средства произведен в период с 15.00 до 15.20 по адресу Дмитровское ш., д. 159, доставление Побережного О.Б. в ОМВД по району Лианозово осуществлено в 15.35.

По информации опубликованной в сети интернет (СВАО.МСК.МВД.РФ) адрес ОМВД по району Лианозово: г. Москва, ул. Псковская, 8, индекс 125252, тел. дежурной части: (499)908-98-00, (499)908-98-03.

Однако Ответчиком не приложено документов, подтверждающих осуществление дальнейших процессуальных действий в ОМВД Лианозово и задержку на период времени не позволяющий успеть к судебному заседанию, назначенному на 17.10.

Следовательно, Побережный О.Б. имел возможность принять участие в судебном заседании, однако не воспользовался своим правом.

В материалы дела Ответчиком приложена копия чека ПАО "Центральный телеграф" от 13.05.2019 N 1039 в подтверждение направления телеграммы в адрес арбитражного суда от имени Генерального директора Побережного О.Б. о невозможности явки в судебное заседание.

Согласно чеку время его составления 15.56, электронный адрес отправителя gemmsky&gmail.com. в то время как электронный адрес Ответчика pkstrov.ms@mail.ru.

Следовательно, телеграмма была отправлена не руководителем Ответчика, а представителем по доверенности.

Таким образом, представитель Ответчика не воспользовался предоставленными ему процессуальными правами на участие в судебном процессе 13.05.2019.

Согласно ст. 9 АПК РФ Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Следовательно, имея возможность предоставить суду первой инстанции доводы и документы в обоснование возражений по заявленным исковым требованиям по иску Ответчик предоставленными правами не воспользовался, приняв на себя риск несовершения им процессуальных действий.

Приложенные к апелляционной жалобе документы не могут быть приобщены к материалам дела в силу требования процессуальных норм.

В соответствии со статьёй 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Несмотря на имевшуюся возможность Ответчиком, в суд первой инстанции, не предоставлены в материалы дела документы, подтверждающие надлежащее исполнение обязательств по Договору в установленный срок.

Следовательно, копии, приложенные к апелляционной жалобе, являются другими документами, поскольку не предоставлены в суд первой инстанции ввиду их отсутствия на дату вынесения решения, могли быть изготовлены после вынесения решения суда и, следовательно, являются дополнительными документами.

В силу п. 2. ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ответчиком в апелляционной жалобе не указано какие уважительные причины, не зависящие от Ответчика, не позволили предоставить, приложенные к апелляционной жалобе копии актов, в суд первой инстанции для исследования.

Таким образом, приложенные документы не могут быть приобщены к материалам дела.

Ответчиком в материалы дела не предоставлено иных документов, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по договору.

Согласно п.п. 4.1.-.4.2.2 Договора Генподрядчик обязуется выполнить Работы по Договору, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая выполнение этапов работ по отдельным элементам (системам) здания в соответствии с Графиком производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору). Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования Генподрядчика о продлении сроков выполнения работ, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, за исключением случаев, специально оговоренных в настоящем Договоре, либо предусмотренных нормами действующего законодательства РФ.

Сроки начала и окончания выполнения работ по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работ в целом, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения Генподрядчиком сроков производства Работ.

В соответствии с п. 4.2. Договора продолжительность производства работ на Объекте(-ах) определяется Графиком производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору).

Согласно п.4.2.2. Договора конечный срок выполнения работ - последний день установленного срока выполнения работ согласно Графика производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору).

В соответствии с п. 6.1.1. Договора Генподрядчик обязуется выполнить и сдать Работы по Объекту(-ам) в объеме и в сроки, предусмотренные Договором, и сдать работы по Актам согласно п. 1.3, п. 1.8 Договора, в порядке, установленном пунктами 3.5, 7.5., 7.6. Договора.

К сроку, согласованному и установленному в Договоре сторонами, обязательства, принятые на себя Ответчиком, исполнены не были. Доказательств обратного Ответчиком не предоставлено ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Пунктом 6.1.22. Договора установлено, что в течение 1 (Одного) дня письменно известить Заказчика и до получения от него указаний в письменной форме приостановить работы при обнаружении:

* непригодности или недоброкачественности предоставленной Заказчиком проектной и сметной документации;

* возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

- иных, не зависящих от Генподрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Ответчиком не предоставлено соответствующих доказательств наличия обстоятельств, указанных в п. 6.1.22 Договора и уведомления Истца о них.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2019 по делу N А40-310220/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина