Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 г. N 09АП-22389/19

г. Москва

22 августа 2019 г.

Дело N А40-245538/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Мартыновой Е.Е., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карамурзовой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Селиванова Дмитрия Геннадьевича

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2018 года по делу N А40- 245538/17, принятое судьей Немтиновой Е.В.,

по иску Индивидуального предпринимателя Селиванова Дмитрия Геннадьевича к ответчику Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования горда Москвы,

третьи лица: ГБОУ "Школа с углубленным изучением иностранного языка No1236 им. С.В. Милашенкова", ГБОУ "Центр образований "Технология обучения", ГБОУ "Центр образования No1449 им. Героя Советского Союза М.В. Водопьянова", о взыскании задолженности в размере 407 259 руб. 55 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Гагаев С.А. по доверенности от 01.08.2018; Коньшин В.В. по доверенности от 04.08.2017;

от ответчика - Ерохин Н.Ф. по доверенности от 01.08.2019;

от третьих лиц - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Селиванов Дмитрий Геннадьевич обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования горда Москвы о взыскании задолженности по контракту от 24.01.2017 N ОП4/СМ-1796 в размере 368 399 руб. 54 коп. и неустойки в размере 29 560 руб. 02 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2018 года по делу N А40- 245538/17 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Дело рассмотрено в порядке п.5 ст.156, ст.266 АПК РФ в отсутствие неявившихся лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец (поставщик) и ответчик (заказчик) на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по результатам открытого аукциона в электронной форме заключили контракт от 24.01.2017 N ОП4/СМ-1796 на поставку специальной мебели для нужд образовательных организаций города Москвы.

Согласно пункту 1.1 контракта поставщик обязался по заданию заказчика поставить товар получателям (третьи лица) согласно разнарядке заказчика, а также выполнить работы по монтажу (установке товара) в сроки, указанные в графике поставки товара и выполнения работ по монтажу товара в объеме, установленном в техническом задании, а заказчик обязался принять и оплатить товар в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта поставщик гарантировал качество товара в соответствии с требованиями, указанными в контракте и техническом задании (приложение N 1).

Согласно пункту 4.1 контракта товары, поставляемые поставщиком, должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в техническом задании.

Цена контракта составила 368 399 руб. 54 коп. (пункт 2.1 контракта).

Оплата товара осуществляется в течение 10 банковских дней на основании следующих документов: счет на оплату в единственном экземпляре, товарная накладная в единственном экземпляре, акт приемки-передачи товара, который содержит отметку о проведенной заказчиком экспертизе соответствия поставленного товара условиям контракта, акт о приемке выполненных работ по установке (монтажу) товара (пункт 2.5.2 контракта).

Во исполнение условий контракта истец поставил ответчику товар на общую сумму 368 399 руб. 54 коп., что подтверждается товарными накладными от 07.02.2017 N 25, от 20.02.2017 N 26, от 24.02.2017 N 40.

В обоснование иска истец указал следующее: ответчик в нарушение принятых на себя обязательств поставленный ему товар на основании товарных накладных в согласованные контрактом сроки не оплатил, долг перед истцом составляет 368 399 руб. 54 коп.; при этом выявленные ответчиком недостатки не препятствовали использованию товара; за нарушение сроков оплаты ответчику начислены пени по пунктам 7.2, 7.3 контракта. Претензионный порядок соблюден.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истец в соответствии с пунктом 6.1 контракта гарантировал ответчику качество товара в соответствии с требованиями, указанными в контракте и техническом задании, однако из материалов дела (акты проверки от 28.02.2017, от 27.02.2017, от 29.05.2017) усматривается, что поставленный товар не соответствовал требованиям, указанным в техническом задании.

Акт приемки-передачи товара, предусмотренный пунктом 2.5.2 контракта, сторонами не подписывался, что в силу пункта 2.5.2 контракта исключает возможность оплаты переданного товара.

Более того, факт поставки товара, не соответствующего требованиям технического задания, обусловил применение к истцу ответственности в виде начисления штрафа, а также отказ истца от исполнения контракта в соответствии с пунктом 8.1 контракта и частью 9 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", правомерность которого проверена антимонопольным органом.

Установив, что у ответчика не возникла обязанность по оплате поставленного истцом товара на сумму 368 399 руб. 54 коп., суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Статьей 4 Контракта установлен порядок приемки товаров.

Согласно пункту 4.11 Контракта по факту поставки всего Товара, предусмотренного ТЗ, Поставщик на основании подписанных Поставщиком и Получателями Актов приема-передачи Товара, Актов о приемке выполненных работ по монтажу (установке) Товара готовит Итоговый акт по контракту в 2 (двух) экземплярах и направляет их Заказчику. При надлежащем исполнении Поставщиком обязательств по поставке Товара в полном объеме Заказчик подписывает Итоговый акт по Контракту в 2 (двух) экземплярах.

В случае отказа от подписания Итогового акта по контракту Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения документов направляет Поставщику мотивированный отказ от подписания Итогового акта по контракту с указанием причин отказа сроков их устранения. После устранения недостатков приемка осуществляется в порядке, предусмотренном Контрактом.

В соответствии с пунктом 4.12 Контракта для проверки поставленных Поставщиком Товаров, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. По итогам проведения экспертизы составляется акт проверки.

Вместе с тем, в нарушение указанных выше пунктов договора ответчиком приемка товара фактически не произведена.

Из материалов дела следует, что товар принят получателями без замечаний, что следует из представленных в материалы дела товарных накладных.

Однако, ответчиком не произведена приемка товара в порядке, установленном договором. В материалах дела отсутствуют акты об отказе в приемке товара или итоговый акт, отсутствуют материалы экспертизы для установления качества товара.

Апелляционная коллегия также учитывает следующее.

Пунктом 4.3. Контракта установлено, что Товары, поставляемые Поставщиком Получателю, должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в Техническом задании.

При исполнении Контракта по согласованию Заказчика с Поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства), которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками Товара, указанными в Техническом задании.

В указанном случае соответствующие изменения должны быть оформлены в виде дополнительного соглашения и внесены Заказчиком в реестр контрактов. Изменение настоящего Контракта оформляется в порядке, установленном в статье 12 настоящего Контракта.

В феврале 2017 года Истцом в адрес Ответчика было направлено письмо с обращением рассмотреть согласование изменения условий контракта в части ТЗ. Истцу письмом от 31.03.2017 года N 01-04-3316/7 было предложено предоставить заключение независимой экспертной организации.

В марте 2017 года - после поставки товара и принятия его получателями, - Истцом в адрес Ответчика направлено письмо с предложением о заключении Дополнительного соглашения к контракту от 24.01.2017 N 0П4/СМ-1796 о поставке товаров, качество, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными.

Для установления обстоятельств, свидетельствующих о том, что товар, качество и функциональные характеристики являются улучшенными, Истец обратился в ООО "Московское городское Бюро товарных экспертиз" для проведения независимой экспертизы.

Заключение специалиста N Д-0288 от 30 марта 2017 года подтверждает, что все вышеуказанные позиции выполнены в строгом соответствии с нормами ГОСТов и СанПиНов, а также, что указанный Товар носит улучшенные характеристики по сравнению с теми, что указаны в ТЗ. Указанное заключение было предоставлено Ответчику вместе с заявлением о заключении дополнительного соглашения к контракту.

Письмом N 01-04-4950/7 от 20.05.2017 года Заказчик уведомил Поставщика об отказе в согласовании дополнительно соглашения к контракту, поскольку технические характеристики товара не были признаны улучшенными.

Судом было предложено сторонам провести совместный осмотр поставленного товара и составить соответствующие акты.

В материалы дела сторонами представлен акт проверки исполнения государственного контракта от 24.01.2019 N ОСП/СМ-1796 от 09.08.2019 в ГБОУ Школа N 1449, акт проверки исполнения государственного контракта от 24.01.2019 N ОСП/СМ-1796 от 09.08.2019 в ГБОУ Школа N 1236, акт проверки исполнения государственного контракта от 24.01.2019 N ОСП/СМ-1796 от 09.08.2019 в ГКОУ Школа "Технологии обучения" с материалами фотофиксации.

Согласно акту проверки исполнения государственного контракта от 24.01.2019 N ОСП/СМ-1796 от 09.08.2019 в ГКОУ Школа "Технологии обучения" товар "Рабочее место библиотекаря с рабочим креслом" соответствует техническому описанию товара по контракту.

Согласно акту проверки исполнения государственного контракта от 24.01.2019 N ОСП/СМ-1796 от 09.08.2019 в ГБОУ Школа N 1236 товар "Раскладушка" высота не соответствует заявленной в контракте. Так, по условиям технического задания высота раскладушки должна составлять 240 мм, в том время как высота фактически поставленных раскладушек 300 мм.

Согласно акту проверки исполнения государственного контракта от 24.01.2019 N ОСП/СМ-1796 от 09.08.2019 в ГБОУ Школа N 1449 товар "Рабочее место библиотекаря с рабочим креслом" соответствует техническому описанию товара по контракту Товар "Стеллаж библиотечный односторонний" соответствует техническому описанию товара по контракту. Товар "Стол обеденный четырехместный с двумя скамейками" каркас скамейки выполнен из стальной круглой трубы диаметр 30х1,5 мм, в то время как в техническом задании указан диаметр 32х1,5 мм, также не соответствует ширина сидений, заявленных в техническом задании: ширина по техническому заданию - 1000 мм, фактически поставленный товар - 980 мм. В акте также отмечено, что в процессе хранения на скамейках произошло отслоение противоударного кромочного материала, на столешницах образовались незначительные сколы.

Из указанных актов следует, что получателем Школа "Технологии обучения" полученный товар в настоящее время эксплуатируется, в отношении товара, поставленного в ГБОУ Школа N 1449, в ГБОУ Школа N 1236 нельзя сказать, когда конкретно возникли указанные в акте повреждения (возникли ли они в процессе транспортировки, перемещения или хранения товара).

Что касается изменения технических характеристик, а именно: высота поставленных ортопедических раскладушек составляет 300 мм вместо 240 мм, ширина поставленного стола 1000 мм вместо 980 мм, труба круглая каркаса поставленных скамеек составляет 30х1,5 мм вместо 32х1,5 мм, то ответчик в судебном заседании не смог пояснить суду, как именно указанные характеристики товара влияют на его качество и не позволяют использовать его по назначению.

Апелляционная коллегия полагает, что в настоящем случае в связи с несвоевременной приемкой или отказом от приемки товара, не представляется возможным установить несоответствие товара по качеству на момент поставки, кроме того, как указано выше ответчик в не смог пояснить суду, как именно недостатки товара влияют на возможность его эксплуатации.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2018 года по делу N А40- 245538/17 отменить.

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования горда Москвы в пользу Индивидуального предпринимателя Селиванова Дмитрия Геннадьевича 407259 (Четыреста семь тысяч двести пятьдесят девять) руб. 55 коп., из которых 368399 (Триста шестьдесят восемь тысяч триста девяносто девять) руб. 54 коп. - долг, 29650 (Двадцать девять тысяч шестьсот пятьдесят) руб. 02 коп. - пени, 9209 (Девять тысяч двести девять) руб. 99 коп. - штраф, а также расходы истца по оплате госпошлины в сумме 14145 (Четырнадцать тысяч сто сорок пять) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

Е.Е.Мартынова О.О.Петрова