Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2019 г. N 19АП-761/19

г. Воронеж

20 августа 2019 г.

Дело N А08-13585/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13.08.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.08.2019.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Алфёровой Е.Е.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильченко Е.В.,

при участии:

от администрации Муниципального района "Ивнянский район": Горлов Н.С., представитель по доверенности от 13.03.2019 N 114-01-03-157 выданной сроком на один год;

от общества с ограниченной ответственностью "ЛидерСпецстрой": Луцкий Ф.И, генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 16.07.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛидерСпецстрой" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2018 по делу N А08-13585/2017 (судья Иванова Л.Л.) по исковому заявлению администрации муниципального района "Ивнянский район" (ИНН 3109000484, ОГРН 1023100837748) к обществу с ограниченной ответственностью "Лидер Спецстрой" (ИНН 3123141487, ОГРН 1063123148054) об уменьшении установленной цены за работу по муниципальному контракту о взыскании 2 519 382 руб. 05 коп.,

установил:

Администрация муниципального района "Ивнянский район" (далее - истец, администрация Ивнянского района) обратилась в Арбитражный суд Белгородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Лидер Спецстрой" (далее - ответчик, ООО "Лидер Спецстрой") об уменьшении установленной цены за работу по муниципальному контракту на выполнение подрядных строительных работ для муниципальных нужд Ивнянского района N 012630010413000031-0038116-01 от 22.07.2013 на сумму 2 519 382 руб. 05 коп., об обязании выплатить излишне уплаченную денежную сумму в размере 2 519 382 руб. 05 коп. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2018 по делу N А08-13585/2017 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Лидер Спецстрой" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела от сторон поступили письменные пояснения в обоснование своих правовых позиций, которые суд приобщил к материалам дела.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке ст.ст. 158, 184, 266 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство ООО "Лидер Спецстрой" о приобщении к материалам дела дефектной ведомости объемов на ремонтные работы по восстановлению чаши фонтана, локального счетного расчета, фотографий, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в их повторном приобщении ввиду наличия перечисленных документов в материалах дела.

В суде апелляционной инстанции истец представил заявление об отказе от исковых требований в части взыскания 11 151 руб. 05 коп., стоимости недостатков, возникших в связи с механическим воздействием после сдачи-приемки работ.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от требований и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Истцу разъяснены и понятны последствия прекращения производства по делу в связи с отказом от иска в части, предусмотренные ч. 3 ст. 151 АПК РФ, о недопустимости повторного обращения в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Рассмотрев поступившее заявление, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению, поскольку отказ от требований заявлен уполномоченным лицом, не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

При таких обстоятельствах, производство по делу N А08-13585/2018 в части взыскании с ООО "Лидер Спецстрой" 11 151, 05 руб. в пользу администрации Ивнянского района подлежит прекращению.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Лидер Спецстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, считал решение суда незаконным и необоснованным, просил его отменить, жалобу - удовлетворить.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на возникновение недостатков фонтана в связи с ненадлежащей эксплуатацией заказчиком фонтана, в частности отсутствие консервации объекта в зимний период, установление в чаше фонтана новогодних елок, на что подрядчик неоднократно указывал в переписке (письма N 584 от 24.12.213, N 5 от 09.02.2015) и что привело к образованию дефектов чаши фонтана. Заявитель указывает, что объект не был введен в эксплуатацию, фактически эксплуатировался заказчиком два года, в связи с нарушением заказчиком правил эксплуатации, он отказался от гарантийных обязательств, а также, что выводы эксперта, изложенные в заключении по итогам судебной экспертизы, не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку в ходе строительства ответчик руководствовался только утвержденной сметой, а экспертом не исследованы все возможные причины возникновения дефектов.

Представитель администрация Ивнянского района возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным (с учетом частичного отказа от исковых требований), просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав позиции сторон, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 22.07.2013 между администрацией Ивнянского района (заказчик) и ООО "Лидер Спецстрой" (подрядчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме заключен муниципальный на выполнение подрядных строительных работ для муниципальных нужд Ивнянского района, N 0126300010413000031-00381116-01, согласно п.1.1. которого, ответчик принял на себя обязательства в счет оговоренной в п.2 контракта стоимости выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по объекту: "Благоустройство центральной площади в пос.Ивня - строительство фонтана" в соответствии с условиями контракта, утвержденной сметной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации.

Сметная документация на объект утверждена приказом Администрации Ивнянского района N 12 от 07.06.2013 (п.1.2. контракта).

В соответствии с п.2.1. контракта стоимость работ, выполняемых подрядчиком по контракту, определена на основании сметной документации и составляет в текущих ценах 3 842 153, 80 руб., включая НДС - 18%.

Цена контракта включала в себя все работы, связанные с выполнением работ, уплату налогов, таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей, стоимость материалов, используемых при выполнении работ.

Пунктом 3.1. контракта установлен срок выполнения работ до 10.09.2013.

Ответчиком работы по контракту были выполнены и сданы заказчику в полном объеме, что подтверждается актами по форме КС-2 N 1 от 30.08.2013, N 2 от 10.09.2013 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 30.08.2013, N 2 от 10.09.2013, общая стоимость выполненных работ составила 3 842 153, 80 руб.

Истец выполненные ответчиком работы принял и оплатил в полном объеме, что не оспаривается ответчиком.

В связи с обнаружением в 2015 году дефекта в виде отслоения мозаичного покрытия днища фонтана, истцом 13.04.2015 направлена ответчику претензия с требованием об устранении выявленных дефектов в рамках исполнения гарантийных обязательств по контракту.

Ответчик письмом от 16.04.2015 претензии истца отклонил, сославшись на отсутствие своей вины в выявленных дефектах, и просил представить акт независимой экспертизы.

По заявке истца ООО "Строительная лаборатории", ИП Шмараевым Л.А. и кафедрой экспертизы и управления недвижимостью ФГБОУ ВО "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г.Шухова" проведены экспертные исследования спорного объекта и выявлено несоответствие применяемых подрядчиком материалов при строительстве объекта и технологии.

В соответствии с заключением ФГБОУ ВО "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г.Шухова" фонтан, расположенный на центральной площади пос.Ивня Ивнянского района Белгородской области, находится в аварийном состоянии и не может эксплуатироваться по функциональному назначению. Исходя из текущего аварийного состояния фонтана его необходимо демонтировать и выполнить строительно-монтажные работы по строительству нового фонтана, аналогичного существующему. Стоимость строительно-монтажных работ, необходимых для восстановления фонтана (демонтаж существующего фонтана и устройство нового) составляет 2 676 733 руб. в ценах 2017 года.

После проведенных досудебных исследований, истец 07.09.2017 направил в адрес ответчика претензии с требованием выполнения гарантийных обязательств по устранению выявленных недостатков выполненных работ в срок до 13.10.2017.

В ответе на данную претензию (письмо от 10.10.2017) ответчик претензии истца отклонил, от выполнения гарантийных обязательств отказался.

23.10.2017 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием о возврате суммы соразмерного уменьшения цены контракта, составляющей сумму восстановительного ремонта на объекте, не позднее 03.11.2017. Данная претензия истца осталась без ответа и удовлетворения со стороны ответчика.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Заключенный между сторонами контракт по своей правовой природе является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", действующими в момент заключения контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить оплату.

Из пункта 1 статьи 746 Кодекса следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Ответчик внесудебные заключения, представленные истцом, не оспорил, доказательств, опровергающих выводы, содержащиеся в заключении ООО "Строительная лаборатории", ИП Шмараевым Л.А. и кафедры экспертизы и управления недвижимостью ФГБОУ ВО "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г.Шухова", суду не представил.

В судебном заседании представитель ответчика подтвердил, что согласно сметной документации при строительстве объекта должен был использован бетон класса В25, в то время как фактически при бетонировании днища и стенки (борта) чаши фонтана применялся бетон класса В12,5 и В10.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда области, что вышеуказанные заключения ООО "Строительная экспертиза" от 28.11.2016 и 13.04.2017, а также заключение ИП Шмараева Л.А. от 10.05.2017, на основании ст.89 АПК РФ следует признать иными документами, допускаемыми в качестве доказательств по делу.

Возражая против иска, ответчик заявил об отсутствии своей вины в выявленных дефектах объекта, ненадлежащей эксплуатации объекта, и не соответствии определенной стоимости восстановительных работ реальной стоимости работ, которые необходимо выполнить для восстановления объекта.

Ввиду наличия между сторонами спора по качеству выполненных подрядчиком работ, причинах образования дефектов и стоимости их устранения, в соответствии со ст.82 АПК РФ судом области по делу назначена судебная экспертиза, производство которой, поручено ООО "БелПромЭкспертиза".

Согласно заключению ООО "БелПромЭкспертиза" от 29.06.2018 качество выполненных работ по строительству фонтана на центральной площади в поселке Ивня Белгородской области не соответствует установленным строительным нормам и правилам.

Также эксперт указал, что визуальным осмотром и инструментальным исследованием установлены множественные дефекты выполненных работ по строительству фонтана в виде: отслоения и выпадения элементов облицовки чаши и дна; разрушения защитного слоя бетона чаши; оголения и коррозии арматуры и стальных закладных изделий; вертикальной сквозной трещины в стене чаши. Причиной появления вышеописанных дефектов является нарушение технологии строительного производства (ненадлежащее качество работ), заключающееся в несоответствии класса и вида бетона чаши сметной документации; несоответствии толщины растворного шва основания облицовки техническим регламентам; включении строительного мусора в бетон чаши.

У фонтана имеются механические повреждения у четырех гранитных плит облицовки. Механические повреждения нанесены предположительно строительной техникой в процессе эксплуатации территории вокруг фонтана и причиной дефектов прочих конструкций (отслоение и выпадение элементов облицовки чаши и дна; разрушение защитного слоя бетона чаши; оголение и коррозия арматуры и стальных закладных изделий; вертикальная сквозная трещина в стене чаши) быть не могут.

Кроме того, экспертом установлено, что в настоящее время фонтан находится в аварийном состоянии. Эксплуатация фонтана по своему функциональному назначению невозможна. Стоимость работ по восстановлению фонтана, определенна экспертом в текущих (прогнозных) ценах оставила 2 519 382, 05 руб.

Экспертом была дана подписка об уголовной ответственности за составление заведомо ложного заключения. Экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 АПК РФ, заключение экспертизы соответствует положениям статьи 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные названной нормой сведения.

Оснований для вывода о том, что указанное заключение является недопустимым доказательством по делу, не имеется. Оснований для признания результатов вышеназванной экспертизы, изложенных в заключении, не верными у суда также не имеется.

Заключение судебной экспертизы является полным и ясным, отвечает требованиям к содержанию, а выводы не противоречат иным доказательством по делу.

Так, в соответствии с заключением ООО "Строительная лаборатория" от 28.11.2016 результаты испытаний отобранных контрольных образцов бетона из конструкции "днище и стены резервуара" показали, что фактический класс бетона на момент обследования не соответствует проектному, фактическая прочность бетона - В12,5 и В10(л.д. 88-92 т. 1).

Отборы контрольных проб бетона производились в присутствии заказчика и подрядчика- главного инженера ООО "ЛидерСпецстрой" Мазухина Д.А., и зафиксированы в акте отбора проб от 19.11.2016, подписанном представителем ООО "ЛидерСпецстрой" (л.д. 41 -42 т.1).

В заключении N 8148, подготовленном ООО "Строительная лаборатории" по результатам проведенных по заказу истца в период с 12.04.22017 по 13.04.2017 исследований, содержится вывод о том, что водонепроницаемость примененного для строительства бетона W2, в то время как бетон гидротехнических сооружений должен иметь водонепроницаемость не менее W4 (л.д. 46 т.1).

Согласно заключению ИП Шмараева Л.А. от 10.05.2017 при проведении по договору с истцом исследования на прочность монолитного железобетонного днища, стенки, штукатурного слоя под мозаичным покрытием стенки и днища чаши фонтана механическим методом неразрушающего контроля с помощью прибора "ОНИКС-2,5" в натурных условиях, ИП Шмараевым Л.А. установлено, что фактическая прочность монолитного бетона днища чаши фонтана составила 162 до 179 кг/см2, что соответствует классу бетона - В 12,5; монолитного бетона стенки (борта) части фонтана - от 129 до 157 кг/см2, что соответствует классу бетона - В 10; цементно-песчаная стяжка под мозаичным покрытием днища чаши соответствует марке раствора М-90 (90 кг/см2); штукатурка под мозаичным покрытием стенки (борта) чаши соответствует М50 (50 кг/см2 ).

ИП Шмараевым установлено применение при бетонировании днища и стенки (борта) чаши фонтана обычного тяжелого бетона, плохого качества, низкой прочности на сжатие В12,5, в10, вместо предусмотренного проектной документацией гидротехнического бетона класса В25.

По результатам проведенного обследования Шмараев Л.А. пришел к выводу, что выполнение работ по устройству железобетонных конструкций, включая устройство днища и стенки фонтана, а также облицовка наружных поверхностей стенки, устройство мозаичных покрытий стенки и днища фонтана с комплексом вспомогательных и сопутствующих работ были выполнены с грубым нарушением требований проектной документации, СНиП, технических условий и технологии производства монолитных бетонных и облицовочных работ, что послужило причиной к появлению и развитию наблюдаемых дефектов и повреждений в конструкциях фонтана. Техническое состояние основных строительных конструкций фонтана по состоянию на июнь 2017 года оценено как аварийное.

Также ИП Шмараевым Л.А. в указанном заключении отражены неблагоприятные факторы, которые существенно повлияли на образование отмеченных дефектов (л.д. 53-72 т.1).

В соответствии с заключением ФГБОУ ВО "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г.Шухова" фонтан, расположенный на центральной площади пос.Ивня Ивнянского района Белгородской области, находится в аварийном состоянии и не может эксплуатироваться по функциональному назначению. Исходя из текущего аварийного состояния фонтана его необходимо демонтировать и выполнить строительно-монтажные работы по строительству нового фонтана, аналогичного существующему. Стоимость строительно-монтажных работ, необходимых для восстановления фонтана (демонтаж существующего фонтана и устройство нового) составляет 2 676 733 руб. в ценах 2017 года.

В апелляционной инстанции ООО "Лидер Спецстрой" заявлено ходатайство о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы с целью определения качества выполненных работ, наличия либо отсутствия дефектов выполненных работ и причин их возникновения.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, поскольку заключение эксперта ООО "БелПромЭкспертиза" Долженко А.В. не соответствует действующему законодательству, что подтверждается справкой N 1131 от 19.11.2018, подготовленной НП "Саморегулируемая организация судебных экспертов".

Истец возражал против удовлетворения ходатайства, так как судом области было отклонено аналогичное ходатайство в связи с отсутствием предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ оснований, о чем указано в решении суда с приведением мотивов отказа в удовлетворении ходатайства.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, судебная коллегия, руководствуясь статьями 87, 159, 184, 266, 268 АПК РФ полагает, что основания для его удовлетворения отсутствуют, поскольку в рассмотренном случае апелляционный суд не усмотрел каких-либо неясностей, сомнений в обоснованности заключения эксперта, или наличия противоречий в его выводах, являющихся основанием в силу статьи 87 АПК РФ для проведения повторной экспертизы.

Оснований для удовлетворения судом области ходатайства о проведении повторной экспертизы не имелось.

Согласно абзацу 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах, проведением повторной экспертизы, могут быть устранены выявленные противоречия, в ином же случае, при получении противоположного вывода повторной экспертизы у суда отсутствуют процессуальные основания для исключения первой, либо повторной экспертизы по делу из числа доказательств.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ экспертное заключение исследуется судом наряду с другими доказательствами по делу и не имеет для суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

Кроме того, вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Представленное в дело заключение эксперта ООО "БелПромЭкспертиза" Долженко А.В. от 29.06.2018 соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, оно основано на материалах дела, является ясным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований не доверять эксперту не имеется, им дана подписка о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Судом не принимается справка N 1131 от 19.11.2018 НП "Саморегулируемая организация судебных экспертов" (л.д. 141 т.3) в подтверждение несоответствия заключения экспертизы требованиям законодательства, поскольку рецензия специалиста о том, что заключение судебной экспертизы проведено в нарушение методики проведения экспертиз, является оценкой самой экспертизы, данной лицом, в компетенцию которого не входит давать такие заключения.

Доводы ответчика, приведенные в обоснование ходатайства о проведении повторной экспертизы, судом проверены и отклонены как не соответствующие содержанию экспертизы, а также не влияющие на достоверность исследования и правильность выводов.

Так, заключение содержит время проведения экспертизы и осмотра объекта, в первом абзаце заключения указано, что данная экспертиза назначена определением суда от 10.04.2018 по делу N А08-13585/2017, в котором указано на тип назначенной экспертизы. При таких обстоятельствах, отсутствие в названии экспертного заключения ссылки на конкретный тип экспертизы не делают данное заключение недействительным и не влекут недостоверность.

В ч. 2 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности РФ" определено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должно быть отражено содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

Эксперт при проведении экспертизы обязан пользоваться максимально точными инструментами и приборами.

Заключение содержит методы исследования и описание используемых при осмотре и инструментальных измерениях приборов - лазерный дальномер, штангенциркуль, линейка, цифровой фотоаппарат.

Ответчиком не представлено доказательств, что результат измерений недостоверен.

В соответствии с актами N 1 и N2 судебной экспертизы осмотр проводился в присутствии представителей сторон. Результаты измерения объекта, зафиксированные в акте N 2 инструментальных измерений 21.05.2018, подписаны со стороны подрядчика (л.д. 43-44 т. 3).

Доказательств, опровергающих, что толщина подстилающего слоя раствора облицовочной гранитной плитки составляет в переделах 20 мм, не представлено. Более того, ответчик ссылается на соответствие толщины слоя раствора не менее 20 мм технологии работ с применением клея Юнис-бассейн 2000.

Доказательств, опровергающих результаты исследования и выводы о неоднородности швов между плитками, об отсутствии местами заполненности швов раствором, о наличии включений в бетоне чаши конструкции строительного мусора, не представлено.

Ответчик в ходатайстве о назначении экспертизы (л.д. 116 т.3) подтвердил, что в растворе основания под гранитом найдены "два кусочка гранита".

Довод о том, что при проведении исследований не учтены дефекты от эксплуатации и не производилась оценка причины образования дефектов отклоняется как несостоятельный, поскольку заключение содержит ответ на вопрос суда о причинах возникновения дефектов.

Несогласие с выводом эксперта не подтверждает наличие оснований для проведения повторной экспертизы.

В соответствии со ст.86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В соответствии со ст.7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности РФ" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

В силу ст.8 указанного закона эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Из смысла указанных норм закона следует, что эксперт вправе сам выбирать виды, типы, объемы исследований, которые необходимо произвести с целью получения достоверного и обоснованного заключения.

Несогласие ответчика с выбранной экспертом методикой исследования не влечет недостоверность и неполноту экспертизы.

Поскольку эксперт надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оснований сомневаться в правильности выводов эксперта у суда не имеется.

Каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта или дающих основание сомневаться как в выводах экспертизы, так и в квалификации самого эксперта, ответчиком суду не представлено.

Кроме того, выводы эксперта соответствуют выводам трех внесудебных экспертиз, проведенных ООО "Строительная лаборатории", ИП Шмараевым Л.А. и кафедрой экспертизы и управления недвижимостью ФГБОУ ВО "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г.Шухова", которые ответчиком не оспорены, доказательства, опровергающие выводы специалистов, проводивших досудебные исследования, не представлены.

Возражения, заявленные подателем ходатайства, свидетельствуют о его несогласии с выводами эксперта по существу, что по смыслу статьи 87 АПК РФ не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Нарушений порядка проведения экспертизы и оформления экспертизы, приведших к недостоверности результата, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах, возражения подателя апелляционной жалобы относительно выводов, изложенных в заключении, полученном по результатам проведения судебной экспертизы в суде первой инстанции, подлежат оценке в порядке статьи 71 АПК РФ, при оценке экспертного заключения в совокупности с иными доказательствами по делу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил заявленное истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ.

При изложенных выше обстоятельствах, ходатайство ООО "Лидер Спецстрой" о проведении повторной экспертизы отклонено судебной коллегией ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87, 268 АПК РФ.

Судебной коллегией установлено, что заключение отвечает требованиям к содержанию, содержит сведения об измерительных приборах, способах и методах исследования, является ясным и полным, противоречий в содержании не установлено. Квалификация экспертов подтверждена документально. Заключение судебной экспертизы не противоречит иным доказательствам по делу.

По вышеизложенным основаниям второе и третье ходатайство ООО "Лидер Спецстрой" о проведении по делу повторной экспертизы, заявленное в суде апелляционной инстанции, отклонено судебной коллегией ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. ст. 87, 268 АПК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 722 ГК РФ).

Согласно п. 3 ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Статьей 756 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся.

Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета - результата работ недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

При разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4838 и N 305-ЭС16-4427).

При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Пунктом 9.1. контракта установлен пятилетний гарантийный срок по контракту.

Таким образом, на момент выявления дефектов гарантийный срок не истек.

В добровольном порядке ответчик отказался устранить выявленные недостатки, в связи с чем истец обоснованно реализовал свое право на возмещение стоимости устранения недостатков.

Из анализа имеющихся в материалах дела документов, заключения экспертизы, суд делает вывод о том, что работы выполнены ответчиком ненадлежащим образом, результат работ не соответствует условиям контракта и требованиям технической документации к данному виду работ. Ответчик от выполнения гарантийных обязательств уклонился, выявленные истцом дефекты в установленные контрактом порядке и сроки, не устранил.

Стоимость устранения выявленных недостатков, на которую истец просит уменьшить стоимость выполненных подрядчиком работ, согласно заключению судебной экспертизы, составляет 2508231 руб. (2 519 382, 05 руб.-11151,05 руб.).

Представленный ответчиком локальный расчет стоимости восстановительного ремонта и дефектная ведомость, составленные в одностороннем порядке ответчиком (л.д. 91-98 т.3), не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку содержат работы по ремонту объекта, в то время как из иных доказательств по делу и заключения судебной экспертизы следует, что восстановление нарушенных прав истца, возможно посредством демонтажа существующего фонтана и проведения комплекса строительно-монтажных работ по возведению аналогичного нового фонтана.

Доводы заявителя жалобы о возникновении дефектов в связи с нарушении истцом правил эксплуатации фонтана, подлежат отклонению как не подтвержденные никакими доказательствами.

Ссылки ответчика на письмо от 24.12.2013, в котором ответчик предупреждал истца о необходимости консервации фонтана в зимний период во избежание его разрушения, также отклоняются судебной коллегией, поскольку доказательств направления данного письма истцу ответчиком не представлено. Также ответчиком не представлено доказательств того, что он непосредственно после завершения работ предупреждал истца о порядке эксплуатации фонтана в зимний период, необходимости его консервации и укрытия, а также возможных неблагоприятных последствиях несовершения указанных действий. Первые письма ответчика, направленные истцу, были направлены в феврале и апреле 2015 года, то есть после начала разрушения фонтана.

Также ответчик указывает на то, что истец планировал изготовление укрытия на фонтан и присылал ответчику смету на проведение работ по консервации фонтана, но впоследствии от данных работ отказался.

Действующими строительными нормами и правилами обязательная консервация и укрытие фонтана не предусмотрены, в связи с чем, намерение истца на консервацию фонтана являются его самостоятельными намерениями, от которых он впоследствии отказался. Данный отказ нельзя считать виновными действиями истца, повлекшими разрушение фонтана и освобождающими ответчика от ответственности по муниципальному контракту. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Ответчик не представил доказательств подтверждающих необходимость укрытия фонтана в зимний период, а также возникновение дефектов в связи с неправильной эксплуатацией фонтана.

Возникновение дефектов по истечении двух лет эксплуатации не является подтверждением неправильной эксплуатации, учитывая гарантийный срок на объект 5 лет, а также применение в строительстве объекта подрядчиком материалов не соответствующих контракту.

Довод подрядчика о снятии гарантийных обязательств не может быть принят во внимание, поскольку гарантийные обязательства по общему правилу распространяются на все составляющие результата работы в течение гарантийного срока (п. 2 ст. 722 ГК РФ).

По общему правилу гарантия покрывает результаты всех работ, которые стороны перечислили в контракте. Поэтому подрядчик не вправе отказаться от гарантийных обязательств в отношении тех работ, которые выполнены по контракту.

Односторонний отказ подрядчика от выполнения гарантийных обязательств неправомерен.

Исходя из выводов трех заключений экспертов, проведенных по заявке истца внесудебных экспертных исследований, а также судебной экспертизы в качестве причин аварийного состояния фонтана указано на ненадлежащее качество примененных подрядчиком строительных материалов при строительстве, а также нарушение технологии строительного производства, а не ненадлежащая эксплуатация фонтана истцом.

Довод заявителя жалобы о том, что при строительстве он руководствовался только утверждённой заказчиком сметой, отклоняется как несостоятельный.

По смыслу п. 4.1 контракта подрядчик обязался качественно выполнить своими и привлеченными силами и средствами все работы в соответствии с техническими регламентами и утвержденной проектно-сметной документацией, включая специальные и пусконаладочные работы, в объеме и сроки, предусмотренные в настоящем контракте и приложениях к нему, и совместно с заказчиком предъявит объект в полной строительной готовности с комплектом исполнительно-технической документации приемочной комиссии.

Как указано в п. 9.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, техническими регламентами и действующими нормативными актами.

В локальном сметном расчете в разделе 1 "Общестроительные работы" указано использование бетона гидротехнического (на сульфатостойком портландцементе), класс В25 (М350).

Между с тем, заключениями ООО "Строительная лаборатория" от 28.11.2016, ИП Шмараева Л.А., судебной экспертизы установлено, что фактический класс бетона на момент обследования не соответствует проектному В25, фактическая прочность бетона В12,5 и В10; фактическая водонепроницаемость бетона - W2, в то время бетон гидротехнических сооружений должен иметь водонепроницаемость не менее W4.

Гидротехнический бетон характеризуется в отличие от обычных тяжелых бетонов повышенной водостойкостью, водонепроницаемостью, пониженным выделением тепла, предельной относительной деформацией, отсутствием взаимодействия щелочей цемента с заполнителем.

Применение при бетонировании контракций чаши фонтана бетона с показателями по водонепроницаемости должны быть не менее W=2, тогда как показатели по водонепроницаемости должны быть не менее W=4.

Исходя из изложенного, примененные основные строительные материалы не соответствуют заявленным в локальном сметном расчете на строительство фонтана.

В связи с этим, вывод эксперта Долженко А.В., о том, что качество выполненных работ по строительству фонтана не соответствует установленным строительным нормам и правилам и является ненадлежащим, подтверждается иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что отбор контрольных проб бетона для экспертного исследования ООО "Строительная лаборатория", а также осмотр объекта экспертизы (фонтана) в ходе производства судебной экспертизы производился в присутствии представителей как заказчика, так и подрядчика, что отражено в заключениях (т. 1 л.д. 38, т. 3 л.д. 43).

Судебная коллегия принимает во внимание, что ответчик, будучи профессиональным участником гражданского оборота в сфере строительного подряда, при заключении контракта должен был понимать какие строительные материалы должны применяться при выполнении спорного контракта.

По методике определения уровня качества строительной продукции "Классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" раздел 2.3 пункт 4.1 ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения" несоответствие параметров прочности и других показателей бетона проекту и нормам считается критическим дефектом. Критический дефект-дефект, при котором здание, сооружение или его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

По смыслу приведенных норм, в случае отступления от условий договора подряда, технической документации или обычно предъявляемых к работам соответствующего рода требований, в том числе по качеству, обязательство подрядчика не может считаться исполненным надлежащим образом.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства

Из материалов дела усматривается, что ответчик принявший участие в проводимом истцом открытом аукционе был извещен путем размещения соответствующей документации на официальном сайте zakupki.gov.ru, знал о характере подлежащей выполнению работы, типе сооружения.

До начала выполнения работ по контракту, ни в ходе их выполнения ответчик в соответствии с требованиями ст.716 ГК РФ не предупреждал истца о несоответствии заложенных в смету материалов требованиям строительных норм и правил для сооружений такого вида, о возможных неблагоприятных последствиях для заказчика при выполнении работ и применении материалов для их выполнения в соответствии с локальным сметным расчетом, в связи с чем утратил право ссылаться на указанные обстоятельства. Доказательств обратного ответчик в материалы дела не представил.

Таким образом, замена подрядчиком в ходе исполнения контракта материала, предусмотренного контрактом (технической документацией, сметой), на материал с иными характеристиками следует рассматривать как нарушение обязательств по контракту.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области, что выявленные недостатки образовались в период эксплуатации объекта в пределах гарантийного срока.

Выявление устранимых недостатков предоставляет заказчику право в силу положений статьи 723 ГК РФ требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 3024/11).

При некачественном выполнении работ в силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ право на предъявление альтернативных требований и их выбор принадлежит заказчику (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

Установленные фактические обстоятельства позволяют применить положение абзаца 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ о соразмерном уменьшении установленной за работу цены в сумме, необходимой для устранения выявленных недостатков.

Стоимость устранения выявленных недостатков, согласно заключению экспертизы, составляет 2 519 382, 05 руб.

Судебной коллегией принят отказ истца от взыскания с ответчика стоимости устранения недостатков не связанных с выполнением работ в сумме 11151,05 руб.

Поскольку истцом фактически оплачена полная стоимость работ по контракту в размере 3 842 153, 80 руб., то с учетом уменьшения стоимости работ по контракту, требования истца о взыскании уплаченных за выполненные работы денежных средств в размере 2 508 231 руб. (с учетом частичного отказа от иска в суде апелляционной инстанции 2 519 382, 05 руб. - 11 151 руб. 05 коп.) подлежат удовлетворению.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2018 по делу N А08-13585/2017 в части взыскания 2 508 231 руб. следует оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ ответчики признаются плательщиками государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от ее уплаты. При отказе истца, освобожденного от уплаты государственной пошлины, от иска в связи с добровольным удовлетворением его требований после обращения в арбитражный суд производство по делу прекращается и решение не в пользу ответчика не принимается, в силу чего в этом случае государственная пошлина в бюджет с ответчика не взыскивается (п. 12 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах")

В связи с принятием судом отказа от иска в части и прекращения производства по делу в данной части, учитывая, что отказ не связан с добровольным удовлетворением требований, исходя из суммы удовлетворенных полностью требований (2 508 231 руб.), с ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 35 541 руб.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 3 000 руб., относятся на заявителя.

В связи с отклонением ходатайства ООО "ЛидерСпецстрой" о проведении повторной экспертизы, с депозитного счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 23 701 руб. 00 коп. (платежное поручение N 640138 от 08.07.2019 на сумму 23 701, 00 руб.), уплаченные за проведение судебной экспертизы, подлежат возврату обществу с ограниченной ответственностью "Лидер Спецстрой".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ администрации муниципального района "Ивнянский район" (ИНН 3109000484, ОГРН 1023100837748) от исковых требований в части взыскании 11 151, 05 руб., уплаченных за выполненные по муниципальному контракту N 0126300010413000031-0038116-01 от 22.07.2013 работы.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2018 по делу N А08-13585/2017 в части взыскании 11 151, 05 руб. и в части распределения судебных расходов - отменить, производство по делу N А08-13585/2017 в данной части прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лидер Спецстрой" (ИНН 3123141487, ОГРН 1063123148054) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 35 541 руб.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.12.2018 по делу N А08-13585/2017 в остальной части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛидерСпецстрой" - без удовлетворения.

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 23 701 руб. 00 коп. (платежное поручение N 640138 от 08.07.2019 на сумму 23 701, 00 руб.), уплаченные за проведение судебной экспертизы, обществу с ограниченной ответственностью "Лидер Спецстрой" (ИНН 3123141487, ОГРН 1063123148054) по его заявлению.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

Е.Е. Алфёрова Н.П. Афонина