Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2019 г. N 09АП-39843/19

г. Москва

21 августа 2019 г.

Дело N А40-7774/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой

судей:	Е.В.Пронниковой, Т.Б.Красновой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2019 по делу N А40-7774/19 (93-67), принятое судьей В.Д. Поздняковым

по заявлению ПАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811)

к Управлению ФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третьи лица: 1)РГУ нефть и газ (НИУ) имени И.М. Губкина (ОГРН 1027739073845); 2)ПАО "Мосэнергосбыт"( ОГРН 1057746557329)

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя: от ответчика: от третьих лиц:

Самохвалова Т.В. по дов. от 14.03.2019; Мамедова И.А. по дов. от 15.04.2019; 1)Зуев П.А. по дов. от 01.08.2018; 2)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 04.12.2018 по делу N 1-10-1453/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. У ПАО "МОЭСК" имелись основания для вывода о безучетном потреблении электроэнергии абонентом; расчет безучетного потребления осуществлен ПАО "МОЭСК" в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442. В действиях заявителя отсутствует антимонопольное правонарушение.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу, просил решение суда отменить, требования заявителя удовлетворить.

Представители УФАС по Москве и РГУ нефть и газ (НИУ) имени И.М. Губкина считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ПАО "Мосэнергосбыт" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, лиц участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене, исходя из нижеследующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба РГУ нефти и газа (НИУ) им. И.М. Губкина (далее - абонент) по вопросу обоснованности составления ПАО "МОЭСК" акта о неучтенном потреблении электроэнергии, составленного в отношении объекта абонента, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Бутлерова, д. 3А (далее - Объект).

В результате рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом вынесено решение от 04.12.2018 по делу N 1-10-1453/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства, которым в действиях ПАО "МОЭСК" установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Вмененное нарушение выразилось в составлении ПАО "МОЭСК" акта о безучетном потреблении электрической энергии без достаточных оснований, свидетельствующих о вмешательстве абонента в работу прибора учета либо совершении иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Также заявителем неверно рассчитан объем безучетного потребления, поскольку сетевая организация применяла порядок расчета, установленный Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии для иных случаев нарушений со стороны абонентов.

На основании указанного решения ПАО "МОЭСК" выдано предписание от 04.12.2018 по делу N 1-10-1453/77-18 об устранении выявленных нарушений.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд г.Москвы исходил из отсутствия совокупности условий, необходимых для признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Поскольку ПАО "МОЭСК" является субъектом естественной монополии, его положение признается доминирующим в силу части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

Так как ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на указанном рынке, на него распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как следует из фактических обстоятельств дела, между ПАО "Мосэнергосбыт" и РГУ нефти и газа (НИУ) им. И.М. Губкина заключен государственный контракт от 31.12.2016 N 39001170.

Учет потребленной электрической энергии производится на основании данных прибора учета N 19439063.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442, Основные положения), субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, заявитель 23.10.2017 произвел проверку Объекта абонента.

В результате данной проверки 24.10.2017 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 002049/ЮЗ-МУЭ в отношении прибора учета электрической энергии Объекта N 19439063, согласно которому нарушение порядка учета электроэнергии выразилось в отсутствии тока во вторичной обмотке трансформатора тока в фазе 3 при подключенной нагрузке.

Согласно акту проверки узла учета электрической энергии от 23.10.2017 пломбы на системе учета электрической энергии, в том числе на приборе учета N 19439063 на момент проведения ПАО "МОЭСК" проверки были в наличии, не повреждены.

В силу п. 154 Правил N 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Правил в части его метрологических характеристик.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

Таким образом, при осуществлении допуска прибора учета в эксплуатацию на нем была установлена контрольная пломба в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия его требованиям раздела X Правил N 442.

Принимая во внимание, что целостность контрольных пломб РГУ нефти и газа (НИУ) им. И.М. Губкина нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, не выявлено, УФАС России был сделан вывод о том, что абонент не мог самостоятельно выявить неисправность прибора учета, не срывая контрольной пломбы, факт вмешательства абонента в работу прибора учета не доказан, поэтому у ПАО "МОЭСК" не было оснований считать действия абонента безучетным потреблением, составлять акт о безучетном потреблении, осуществлять расчет оплаты электроэнергии с учетом безучетного потребления.

Учитывая вышеизложенное, вывод суда первой инстанции о нарушении Обществом Закона о защите конкуренции и прав и законных интересов абонента является верным.

Кроме того, УФАС по Москве сделан обоснованный вывод о том, что расчет количества часов безучетного потребления электроэнергии, электросетевой организацией осуществлен с нарушением установленного порядка и условий договора.

Как усматривается из материалов дела, определение и расчет объема безучетного потребления электрической энергии Объектом был произведен ПАО "МОЭСК" расчетным способом, а именно в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Однако в рамках данного дела Заявителем была установлена неисправность расчетного прибора, что являлось основанием для применения иного порядка расчета потребления электроэнергии.

Так, согласно пункту 179 Основных положений в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В соответствии с пунктом 166 Основных положений в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета объем потребления электроэнергии определяется расчетным путем, исходя из установленной потребителю мощности по договору и периода потребления электроэнергии.

Таким образом, с учетом отсутствия оснований для выявления безучетного потребления электрической энергии, а также выявления неисправности расчетного прибора Объекта, расчет за поставленную электрическую энергию на Объект должен был быть произведен ПАО "МОЭСК" в соответствии с пунктом 166 Основных положений на основании показаний расчетного прибора учета за аналогичный период расчетный период предыдущего года.

Из указанного следует, что у ПАО "МОЭСК" отсутствовали основания для определения и расчета объема безучетного потребления электрической энергии в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют основания для признания ненормативных правовых актов антимонопольного органа недействительными.

В соответствии со статьёй 201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения арбитражного суда.

Нарушений норм материального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 по делу N А40-7774/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Е.В. Пронникова Т.Б. Краснова