Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2019 г. N 10АП-14283/19

г. Москва

26 августа 2019 г.

Дело N А41-102257/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего-судьи Иевлева П.А.,

судей Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Брусенцовой И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - ООО "АШАН" - Чунаева Т.И., по доверенности от 30.08.2016,

от административного органа по делу - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - Мамедова И.А., по доверенности от 01.08.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АШАН" на решение Арбитражного суда Московской области от 21.06.2019 по делу N А41-102257/18, принятое судьей Васильевой Е.В., по заявлению ООО "АШАН" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АШАН" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 06.11.2018 N 449А/2018 по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.40 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 21.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "АШАН" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "АШАН" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" и ООО "АШАН", и ООО "АТАК" 01.06.2010 заключен договор поставки товара N Н 10 094, поставляемого согласно Годового соглашения, заключаемого ежегодно.

Статьей 3 Договора N Н 10 094 установлено, что поставщик - ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" поставляет товары, в соответствии с размещенными покупателем - ООО "АШАН" Заказами, согласно, действующего прейскуранта. Кроме того, указанным Договором N Н 10 094 определена география рынка сбыта товаров, к которому сторонами договора отнесены: Краснодарский край, Ростовская область, Республика Адыгея.

01.01.2014 между сторонами Договора N Н10 094 заключено Годовое Соглашение 2014 на период с 01.01.2014 по 31.12.2014, с указанием того, что в случае если стороны не заключат новое Годовое Соглашение с 01.01.2015, действие Годового Соглашения 2014 автоматически продлеваться до момента подписания нового Годового Соглашения.

Как следует из материалов дела с сентября 2015 года ООО "АШАН" заблокировало возможность заказа продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", в связи с чем, обратился в УФАС России по Краснодарскому краю с заявлением о соблюдении ООО "АШАН" требований, установленных п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ" (далее - Закон о торговле).

В результате проведенной антимонопольным органом проверки по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 295/2017 вынесено решение от 29.11.2017 N 32162/5, которым в действия ООО "АШАН" признан факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, выразившейся в уклонении Общества от заключения договора, путем ненаправления в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" оферты, содержащей условия о товаре (наименование и количество товара, подлежащего поставке) и выдаче предписания о прекращении нарушения указанной нормы закона о торговле в срок до 22.02.2018, и передаче материалов уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства.

Обществом решение антимонопольного органа от 29.11.2017 по делу N 295/2017 оспорено в судебном порядке - дело А32-9327/2018, по которому решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2018 в удовлетворении заявленных требований Общества отказано; вступило в законную силу 27.11.2018.

В дальнейшем, 04.10.2018 в отношении ООО "АШАН", в присутствии представителя по доверенности, составлен протокол N 449А/2018 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.40 КоАП РФ.

06.11.2018 в присутствии представителя Общества по доверенности уполномоченным должностным лицом в отношении ООО "АШАН" вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 449А/2018, предусмотренном частью 2 статьи 14.40 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, указывая на отсутствие состава правонарушения, заявитель обратился с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Диспозицией ч. 2 статьи 14.40 КоАП РФ предусмотрена ответственность за создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 указанного Кодекса.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в создании определенным в указанной статье субъектом препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 настоящего Кодекса Субъектом вменяемого правонарушения является хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки продовольственных товаров в торговые сети.

С 01.06.2010 между ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" и ООО "АШАН", и ООО "АТАК" заключен поставки продовольственных товаров N Н10 094, действующий в редакции Годового Соглашения 2014 года, которая осуществляется посредством размещения ООО "АШАН" заказов, и с сентября 2015 года заблокированный ООО "АШАН", о чем сообщено ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" в УФАС по Краснодарскому краю, расцененное последним, как нарушение требований, установленных п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.

В соответствии со статьей 1 Закона о торговле среди целей Закона о торговле выделяют, в частности, обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность (далее - хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность), юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи (далее - хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров), баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения (часть 2 статьи 1 Закона о торговле).

В силу статьи 4 Закона о торговле государственное регулирование торговой деятельности осуществляется посредством: установления требований к ее организации и осуществлению; антимонопольного регулирования в этой области; информационного обеспечения в этой области; государственного контроля (надзора), муниципального контроля в этой области. Не допускается применение не предусмотренных частью 1 настоящей статьи методов государственного регулирования торговой деятельности, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Требования к организации и осуществлению торговой деятельности установлены в главе 2 Закона о торговле. В частности, права и обязанности хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров предусмотрены статьей 9 названного Закона.

Согласно части 2 статьи 9 Закона о торговле хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки продовольственных товаров, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, к информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Часть 1 статьи 13 Закона о торговле содержит антимонопольные правила и перечень действий, которые запрещается предпринимать хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, так как указанные действия могут привести к ограничению конкуренции в сфере оптовой и (или) розничной торговли и ущемлению прав других хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Доводы, изложенные ООО "АШАН", касающиеся формирования стоимости продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", а также отсутствия со стороны Общества искусственных ограничений на продукцию, ее не конкурентноспособности по сравнению с продукций иных производителей получили судебную оценку в рамках дела А32-9327/2018, рассмотренного Арбитражным судом Краснодарского края при оспаривании Обществом решения УФАС по делу от 29.11.2017 N 295/2017, на основании выводов, которого возбуждено административное производство и вынесено постановление по делу об административном правонарушении, оспариваемое в настоящем деле.

Согласно ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что создание препятствий к допуску на товарный рынок, выражено посредством не представления Обществом в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" заявок на поставку продовольственной продукции, согласно положениям Договора N Н10 094 и Годового Соглашения 2014.

ООО "Ашан" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети.

Закон о торговле подразумевает установление запретов и ограничений в отношении субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, как субъектов, имеющих возможность определять общие условия обращения товаров, а равно создавать препятствия в доступе на данный рынок и устанавливать обременения для "зависимых" участников рынка - поставщиков продукции.

Наличие таких ограничений и запретов обусловлено необходимостью недопущения злоупотреблений своей рыночной властью со стороны торговой сети, как организации, обладающей значительной инфраструктурой и способной обеспечить широкий канал сбыта продукции для поставщиков.

Положение торговой сети, исходя из требований Закона о торговле аналогично положению субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, что свидетельствует о ее особом статусе.

В силу этого, торговая сеть не вправе отказывать поставщикам в реализации действующего договора поставки, при том, что последний действий по расторжению договора поставки не предпринимается.

Кроме того, формирование торговой наценке, формирующей финальную стоимость продукции Обществом при рассмотрении спора не раскрыто. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Торговая наценка представляет собой допустимую разницу между покупной ценой (если организация является посредником продажи) либо себестоимости товара (если предприятие является производителем) и отпускной стоимостью продукции, по которой она реализуется потребителям. Торговую надбавку компания определяет (формирует) самостоятельно, с учетом конъюнктуры рынка, условий хозяйственной деятельности, опираясь на цену производителя (поставщика). Торговые надбавки (наценки) предусматривают покрытие всех издержек обращения (расходов, связанных с приобретением, реализацией и хранением товаров); суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет с торговых оборотов по реализации; прибыль от продаж.

Торговая надбавка является внутренним элементом структуры цены, который отражает совокупность необходимых для реализации такого товара расходов и прибыли.

Структура цены (себестоимость, затраты, налоги, прибыль и прочее) не раскрывается перед потребителем и не влияет на решение последнего приобрести товар. Интерес покупателя к определенному товару вызван спросом на товар и его конечной стоимостью. Таким образом, интересы покупателя не могут быть каким-либо образом ущемлены путем установления торговой надбавки без учета конечной цены товара.

С учетом установленных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств судом установлено наличие объективной стороны административного правонарушения, выразившегося в создании хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством торговой сети, которым является заявитель, препятствий для доступа на товарный рынок, что выразилось в не представлении Обществом в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" заявок на поставку продовольственной продукции, согласно положениям Договора N Н10 094 и Годового Соглашения 2014.

Под понятием доступа, имеется в виду, не только создание ограничений к заключению договора на поставку продовольственной продукции, но и чинение препятствий в реализации уже заключенного договора, посредством совершения бездействий по оформлению заявок на поставку продовольственной продукции, поскольку право доступа подразумевает под собой совокупность определенного набора действий согласованных субъектами.

Таким образом, заявителем была искусственно ограничена свободная поставка продовольственной продукции в свою торговую сеть, расположенную в границах Краснодарского края.

С учетом изложенного, состав вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами административного дела.

Размер штрафа назначен антимонопольным органом в минимальном размере санкции ч. 2 ст. 14.40 КоАП РФ с учетом требований норм ст. ст. 4.1 - 4.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности не нарушена, требования, установленные статьями 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены. Установленные КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности не истекли.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

В рамках рассмотрения указанного дела анализировалась деятельность ООО "АШАН" на территории Краснодарского края, что также следует из направляемых в рамках рассмотрения дела в адрес ООО "АШАН" запросов о предоставлении информации и сравнительной таблицы анализа цен, представленной ООО "АШАН" по запросу Краснодарского УФАС России в торговые объекты торговой сети АШАН на территории Краснодарского края.

Отсутствие необходимости проведения анализа состояния конкуренции в порядке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 N220 "Об утверждений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" также обусловлено отсутствием правового значения для рассмотрения дела по существу ввиду следующего.

ООО "АШАН" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети.

Как следует из п. 1.1 порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N220 "Об утверждений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" настоящий Порядок разработан и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Закон о торговле подразумевает установление запретов и ограничений в отношении субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, как субъектов, имеющих возможность определять общие условия обращения товаров на товарном рынке, а равно создавать препятствия в доступе на данный рынок и устанавливать обременения для "зависимых" участников рынка - поставщиков продукции.

Положение торговой сети, исходя из требований Закона о торговле аналогично положению субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном: рынке, что свидетельствует о ее особом статусе.

Кроме того, частью 1 статьи 14 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" установлено, что хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает двадцать пять процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения.

Из изложенного следует, что действующим законодательством установлен прямой запрет на дальнейшее развитие торговой сети в случае превышения двадцати пяти процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год.

При этом, для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта необходимо наличие у данного хозяйствующего субъекта доли рынка в размере тридцать пять процентов или более.

Таким образом, установление зависимости нарушения ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" от наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке привело бы к невозможности применения указанной нормы в силу прямого запрета действующего законодательства на достижение торговой сетью доли в 35% (превышающей 25%).

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Из доводов апелляционной жалобы, материалов дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21.06.2019 по делу N А41-102257/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Диаковская Н.А. Панкратьева