Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2019 г. N 15АП-6113/19

город Ростов-на-Дону

26 августа 2019 г.

дело N А32-2895/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от истца: представитель Тоцкий М.В. по доверенности от 01.08.2019 N 129, паспорт (до перерыва);

от ответчика: представитель Блашко Е.И. по доверенности от 08.08.2018 N ГД2017/8619/2985, паспорт (до и после перерыва);

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Сбербанк России"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 08.02.2019 по делу N А32-2895/2018 (судья Цатурян Р.С.)

по иску акционерного общества "Автономная теплоэнергетическая компания" (ИНН 2312054894, ОГРН 1022301974420)

к ответчику публичному акционерному обществу "Сбербанк России"

(ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195)

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Городская управляющая компания - Краснодар"

о взыскании стоимости бездоговорного потребления тепловой энергии и убытков,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Автономная теплоэнергетическая компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Сбербанк России" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 3 841 223,88 руб.

В процессе рассмотрения спора истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, в соответствии с которым истец просил взыскать сумму задолженности по оплате потребленной тепловой энергии па нужды горячего водоснабжения за период с 01.11.2014 по 31.12.2016 в размере 1 850 516 руб. 54 коп., сумму задолженности по оплате бездоговорного потребления тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения за период с 01.01.2017 по 31.10.2017 в размере 710 299 руб. 27 коп., убытки, возникшие в результате бездоговорного потребления тепловой энергии за период с 01.01.2017 по 31.10.2017 в размере 355 149 руб. 68 коп. (л.д. 72, т. 2).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГУК-Краснодар".

В судебном заседании 23.01.2019 по ходатайству истца в качестве свидетелей судом первой инстанции были допрошены Голышев Александр Андреевич, Гавря Константин Геннадьевич.

Решением от 08.02.2019 иск удовлетворен в полном объеме в размере 3 841 223,88 руб. (без учета принятых судом ранее уточнений иска).

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 08.02.2019. В обоснование жалобы заявитель указывает, что определением от 10.12.2018 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство истца об изменении исковых требований. Изначально истец просил взыскать с ответчика в его пользу 3 841 223,88 рублей, но в дальнейшем уточнил требования и просил взыскать 2 915 965,49 рублей. Однако решением от 08.02.2019 судом первой инстанции в полном объеме удовлетворены изначально заявленные требования истца и с ответчика взыскано 3 841 223,88 рублей., что свидетельствует о выходе суда первой инстанции за пределы заявленных требований. Между АО "АТЭК" и ПАО Сбербанк заключен договор на поставку тепловой энергии N 1340 от 18.09.2010 в помещения, принадлежащие ПАО Сбербанк. Приложениями к договору устанавливаются графики отпуска тепловой энергии в каждое из помещений, в том числе в помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201, подача тепловой энергии на ГВС в помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201 договором не предусмотрена. В названном помещении отсутствует горячее водоснабжение, о чем АО "АТЭК" известно с 2010 года (с момента заключения договора), производимая энергоснабжающей организацией энергия не поставляется в помещение ПАО Сбербанк, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201. Кроме того, и проектной документацией N86365805-49-П-2011-ВК от 2011 года в спорном помещении не предусмотрено горячее водоснабжение в результате произведенной реконструкции помещений.

Как видно из материалов дела, истец обратился в суд первой инстанции с требованиями о взыскании с ответчика 3 841 223,88 рублей, из них сумма задолженности по оплате бездоговорного потребления тепловой энергии за период с 01.11.2014 по 31.10.2017 в размере 2 560 815 руб. 81 коп. на нужды горячего водоснабжения, а также убытки, возникшие в результате бездоговорного потребления тепловой энергии за период с 01.11.2014 по 31.10.2017 в размере 1 280 408 руб. 07 коп.

Ходатайством от 26.10.2018 N 1531/22 истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 2 915 965,49 рублей, из них сумма задолженности по оплате потребленной тепловой энергии па нужды горячего водоснабжения за период с 01.11.2014 по 31.12.2016 в размере 1 850 516 руб. 54 коп., сумма задолженности по оплате бездоговорного потребления тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения за период с 01.01.2017 по 31.10.2017 в размере 710 299 руб. 27 коп., убытки, возникшие в результате бездоговорного потребления тепловой энергии за период с 01.01.2017 по 31.10.2017 в размере 355 149 руб. 68 коп. (л.д. 72, т. 2).

Протокольным определением от 10.12.2018 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство истца об изменении исковых требований (л.д. 78, т. 2), однако решением от 08.02.2019 судом первой инстанции в полном объеме удовлетворены первоначально заявленные требования истца и с ответчика взыскано 3 841 223,88 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции рассмотрел исковое заявление без учета заявленных истцом изменений.

В соответствии с абзацем 2 пункта 27 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Указанные обстоятельства в силу пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ).

Определением от 20.05.2019 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании 17.06.2019 поддержал заявленное в суде первой инстанции ходатайство от 26.10.2018 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об уточнении (уменьшении) исковых требований. Просил суд взыскать сумму задолженности по оплате потребленной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения за период с 01.11.2014 по 31.12.2016 в размере 1 850 516 руб. 54 коп.; сумму задолженности по оплате бездоговорного потребления тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения за период с 01.11.2017 по 31.10.2017 г. в размере 710 299 руб. 27 коп.; убытки, возникшие в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, с 01.01.2017 по 31.10.2017 в размере 355 149 руб.68 коп., а также расходы по уплате госпошлины.

Протокольным определением в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принял к рассмотрению уменьшенный размер исковых требований.

В составе суда на основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2019 года произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Шапкина П.В. в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении документов к материалам дела (пояснения Белана В.И., Шутова Д.А., копия договора аренды от 30.09.2016, акт приема-передачи от 31.10.2016, акт проверки от 27.03.2018).

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и письменных пояснениях. Поддержал ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей Шутова Дмитрия Александровича и Белана Вячеслава Григорьевича для дачи пояснений по существу спорных обстоятельств.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд огласил письменные материалы и исследовал их.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 19.08.2019 до 12 час. 15 мин.

Во время перерыва в материалы дела от ответчика поступили письменные пояснения по материалам дела, которые судом рассмотрены и приобщены к материалам дела.

После перерыва судебное заседание продолжено 19.08.2019 в 12 час. 15 мин. с участием представителя ответчика, который поддержал занимаемую до перерыва правовую позицию по спору.

Ходатайство ответчика о вызове и допросе в качестве свидетелей Шутова Дмитрия Александровича и Белана Вячеслава Григорьевича рассмотрено апелляционным судом и отклоняется, поскольку информация от этих лиц будет оцениваться как сведения заинтересованных лиц.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела по правилам первой инстанции суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Как следует из искового заявления, письмом от 11.10.2017 N ИП-01/9032-09-1070 компания уведомила банк о дате и времени проведения проверки соблюдения условий договора на поставку тепловой энергии на отопление N 1340.

01 ноября 2017 года компания с выходом на место выявило бездоговорное потребление тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения в нежилых помещениях, расположенных по адресу г. Краснодар, ул. Коммунаров, д. 201, принадлежащих, Сбербанку о чем составлен соответствующий акт.

Ответчик при проведении осмотра и составлении акта не присутствовал, акт представителем банка не подписывался.

В адрес банка было направлено требование от 07.11.2017 N ИП-01/9032-09-1485 об оплате стоимости бездоговорного потребления тепловой энергии, которое было оставлено ответчиком без исполнения.

Неисполнение обязанности по оплате потребленной тепловой энергии послужило основанием для обращения компании в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По правилам статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Статьей 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) предусмотрено, что потребителем тепловой энергии является лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления.

В соответствии с подпунктом 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении бездоговорное потребление тепловой энергии - потребление тепловой энергии, теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

Теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны проводить в зоне расположения принадлежащих им тепловых сетей или источников тепловой энергии проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, теплоноситель, оснований для потребления тепловой энергии, теплоносителя в целях выявления бездоговорного потребления. Лица, потребляющие тепловую энергию, теплоноситель, теплосетевые организации должны обеспечивать в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации к приборам учета и теплопотребляющим установкам в целях проведения проверок с учетом положений жилищного законодательства. Проверка одного лица может осуществляться не чаще чем один раз в квартал (пункт 7 статьи 22 Закона о теплоснабжении).

Согласно пункту 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя. В указанном акте должны содержаться сведения о потребителе или об ином лице, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, относительно факта выявленного бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их претензии к составленному акту (в случае наличия этих претензий).

При составлении указанного акта должны присутствовать потребитель или иное лицо, осуществившие бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представители. Отказ потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представителей от подписания составленного акта, а также их отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин этого отказа в указанном акте или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном ими.

В соответствии пунктом 9 статьи 22 Закона о теплоснабжении расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости осуществляется теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией в течение пяти рабочих дней со дня составления акта о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на основании указанного акта, документов, представленных потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Правительством Российской Федерации. Объем бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более чем за три года.

Возражая против удовлетворения исковых требований, банк указал, что договор на горячее водоснабжение между сторонами заключен не был по причине того, что в спорном помещении не предусмотрено горячее водоснабжение. Указание в акте о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 01.11.2017 на наличие подводки ГВС и ХВС противоречит проектной документации от 2011 года N 86365805-49-П-2011-ВК, в которой указано на наличие только электрического водонагревателя. 20 декабря 2010 года между банком и ООО "Корона" заключен договор подряда N 26 на выполнение работ по реконструкции помещений ВСП N 8619/0127, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201. Подрядчиком была проведена реконструкция помещений ВСП 8619/0127. Согласно приложению N 1 к договору подряда, в объем работ включена "установка нагревателей индивидуальных пароводяных". Кроме того, с 30.09.2016 помещение передано по договору аренды предпринимателю Белан В.И.

Доводы ответчика отклонены судом первой инстанции.

Однако, судом, по мнению апелляционной коллегии, не учтено следующее.

Между АО "АТЭК" и ПАО Сбербанк заключен договор на поставку тепловой энергии N 1340 от 18.09.2010 в помещения, принадлежащие ПАО Сбербанк, который ежегодно пролонгируется дополнительными соглашениями.

Пунктом 1.2 указанного договора предусмотрен отпуск тепловой энергии на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение.

Приложениями к договору устанавливаются графики отпуска тепловой энергии в каждое из помещений, в том числе в помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201.

Ни одним из графиков не предусматривается подача тепловой энергии на ГВС в помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201, предусмотрена лишь подача тепловой энергии на нужды отопления.

Указанные графики составлены с учетом того, что в названном помещении отсутствует горячее водоснабжение, о чем АО "АТЭК" известно с 2010 года (с момента заключения договора).

Таким образом, АО "АТЭК" производимая им энергия не поставляется в помещение ПАО Сбербанк, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201.

В соответствии с Проектной документацией N 86365805-49-П-2011-ВК от 2011 в помещении по адресу г. Краснодар, ул. Коммунаров, д. 201 не предусмотрено горячее водоснабжение в результате произведенной реконструкции помещений.

20.12.2010 между Банком и ООО "Корона" заключён договор подряда N 26 на выполнение работ по реконструкции помещений ВСП N 8619/0127 расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201.

По вышеуказанному договору подряда N 26 от 20.12.2010 была проведена реконструкция помещений ВСП N 8619/0127 расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201.

В Приложении N 1 к договору подряда N 26 от 20.12.2010 указаны наименования работ, одна из которых "установка нагревателей индивидуальных пароводяных" (N 34), согласно Проектной документации N 86365805-49-П-2011-ВК от 2011.

Согласно акту выполненных работ, за период с 03.02.2010 по 24.02.2011 Банком были приняты работы, одна из которых "установка автономных нагревателей индивидуальных пароводяных", а также произведена оплата за выполненные работы от 24.02.2011, что подтверждается платёжным поручением от 01.03.2011 N 95147329 (л.д. 23, т. 2).

Таким образом, сведения, содержащиеся в представленном в материалы дела акте от 01.11.2017 о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии о наличии теплоносителя, а также о подводке ГВСС, на которые истец ссылается как на основания своих требований, опровергаются Проектной документацией N 86365805-49-П-2011-ВК от 2011 и вышеуказанным договором подряда N 26 на выполнение работ по реконструкции помещений ВСП N 8619/0127, расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Коммунаров, 201, а также актом выполненных работ.

В самой проектной документации в схеме водоснабжения указано отсутствие горячего водоснабжения, имеется только автономный водонагреватель.

В помещении отсутствует подключение к горячему водоснабжению, соответственно, услуга по транспортировке горячей воды истцом не оказывается, требование о взыскании долга с ответчика заявлено необоснованно, поскольку в данном случае отсутствует технологическое подключение к системе горячего водоснабжения помещения, принадлежащего ответчику.

Проектной документацией в помещении предусмотрено только две трубы, идущие от точек врезок в подвале: труба холодного водоснабжения и труба канализации. Труба ГВС к раковине идет уже от водонагревателя, поэтому в актах проверки указано, что к раковине подведены шланги ГВС и ХВС.

Как установлено апелляционной инстанцией трубопровод горячего водоснабжения демонтирован именно в подвальном помещении, что подтверждается актами от 12.10.2018 и от 31.05.2018, которые были представлены в суд первой инстанции.

Указанные акты составлены в присутствии инспектора АО "АТЭК" Камшук В.В. (л.д. 68, т. 2, л.д. 132, т. 1).

В акте от 31.05.2018 указано, что подводка ГВС осуществляется от прибора нагрева воды, а подключение к сети дома отсутствует.

В акте от 12.10.2018 указано, что в подвальном помещении трубопровод горячего водоснабжения отрезан, к помещению подведена только труба холодного водоснабжения.

Таким образом, трубопровод горячего водоснабжения, который проходит в помещении ПАО Сбербанк, отрезан от трубопровода в общем помещении - подвале, что не оспаривалось сторонами.

При таких обстоятельствах не имеет значения для дела наличие трубопровода горячего водоснабжения в помещении ПАО Сбербанк, так как этот трубопровод ни к чему не подключен.

Ранее указанный трубопровод использовался для подведения нагретой в водонагревателе горячей воды к раковине и на нем стоял счетчик ГВС для учета воды, нагретой уже в водонагревателе, а не полученной от общедомовой системы водоснабжения.

В настоящее время, по причине демонтажа водонагревателя (на момент заключения договора аренды водонагреватель уже был демонтирован) трубопровод ГВС, расположенный в помещении ПАО Сбербанк отрезан как со стороны подвала (с момента реконструкции помещений в 2010-ом году), так и со стороны демонтированного водонагревателя, что подтверждается актами проверки от 12.10.2018 и от 31.05.2018 и представленными в материалы дела фотографиями.

Как указывал банк, счетчик ГВС на трубе, проходившей в помещении ПАО Сбербанк, был установлен исключительно для сведения Банка с целью определения того, сколько воды потребляется от водонагревателя, ввиду чего не был опломбирован. Указанный счетчик и труба горячей воды не используются в виду демонтажа водонагревателя.

Количество воды, поставляемой в помещение, определяется при помощи счетчика ХВС.

Об отсутствии горячего водоснабжения свидетельствует также то, что в договоре аренды помещения от 30.09.2016, заключенном между ПАО Сбербанк и ИП Белан Вячеславом Григорьевичем (пункт 3.3.16), предусмотрена обязанность арендатора обеспечить техническое обслуживание систем теплоснабжения, энергосбережения, холодного водоснабжения, вывоз мусора, дератизацию и дезинсекцию помещений. Обязанность обеспечивать обслуживание систем горячего водоснабжения не предусмотрена договором в связи с отсутствием горячего водоснабжения.

К одностороннему акту о выявлении бездоговорного потребления от 01.11.2017 отсутствуют фотоматериалы, которые подтверждали бы факт потребления горячей воды в раковине на 01.11.2017.

Из содержания пункта 9 статьи 22 Закона о теплоснабжении следует, что расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости производится на основании акта, при этом объем энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии.

При анализе содержания названного акта суд апелляционной инстанции установил, что акт составлен с нарушением порядка фиксирования факта бездоговорного потребления (подписан в одностороннем порядке, в акте отсутствуют сведения о способе бездоговорного потребления, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществляющих бездоговорное потребление тепловой энергии, отсутствует в акте и Ф.И.О. этого лица).

Напротив, фотоматериалами банка (л.д. 36, 37) подтверждается факт демонтажа трубы горячего водоснабжения сразу в ходе реконструкции помещения задолго до спорной проверки.

Оплата за бездоговорное потребление с момента предыдущей проверки (такая дата не указана истцом в акте проверке и не определена) может взыскиваться не за сам факт отсутствия договора, а одновременно при наличии этого факта и потреблении тепловой энергии на нужды ГВС, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом не доказано.

Также, по мнению апелляционной коллегии, не находит разумного объяснения предположение энергоснабжающей организации о том, что ПАО Сбербанк, демонтировав трубу горячего водоснабжения как в подвале, так и в своем помещении, регулярно несанкционированно восстанавливает трубопровод, потребляет горячую воду, а затем снова демонтирует трубы как в общем помещении, так и в своем в ходе проверок.

По мнению апелляционного суда, следует учитывать, что хозяйственная деятельность Сбербанка не связана с получением финансового результата и доходов с потенциальным бездоговорным отбором горячей воды.

Из объяснений Белана Вячеслава Ивановича (арендатор) с момента получения в аренду данного объекта центральное горячее водоснабжения в нем отсутствовало.

Из материалов дела не следует также, что появлялась в спорный период какая-либо разница между общим потреблением в многоквартирном жилом доме, находящимся в управлении ООО "ГУК-Краснодар", оплаченным в адрес АО "АТЭК" и предполагаемым истцом несанкционированным потреблением помещений банка.

Таким образом, следует считать, что договорное потребление на нужды ГВС, существующее между АО "АТЭК" и ООО "ГУК-Краснодар" (решение общего собрания протокол N 3 от 27.12.2008 о выборе в качестве управляющей компании ООО "ГУК-Краснодар") полностью погашалось перед энергоснабжающей организацией управляющей компанией, факт бездоговорного (иного безучетного) потребления со стороны банка и наличия каких-то убытков истцом никаким образом не подтверждено и не доказано.

Напротив, в отзыве (л.д. 45, т.1) ООО "ГУК-Краснодар" указывает, что не производило начислений на поставку тепловой энергии на нужды ГВС Сбербанку России и рассмотрение спора не затрагивает прав и обязанностей управляющей компании.

Следует учитывать, что и в настоящее время между энергоснабжающей организацией и банком не заключен договор на подачу тепловой энергии на нужды ГВС, так как такого потребления не существует.

При отсутствии оснований для возникновения денежного обязательства по оплате потреблённой ГВС, не имеется оснований удовлетворять требования об оплате горячего водоснабжения вне зависимости от причины, по которой потребление не производится.

Таким образом, истец не доказал факт поставки горячего водоснабжения, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В силу пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

В связи с отменой судебного акта судебные расходы перераспределяются судом апелляционной инстанции на основании статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 08 февраля 2019 года по делу N А32-2895/2018 отменить по основанию, предусмотренному частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принять новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с акционерного общества "Автономная теплоэнергетическая компания" (ИНН 2312054894, ОГРН 1022301974420) в пользу публичного акционерного общества "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195) в возмещение понесенных расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе 3 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

О.А. Еремина П.В. Шапкин