Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 г. N 01АП-6148/19

27 августа 2019 г.

Дело N А43-114/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20.08.2019.

Полный текст постановления изготовлен 27.08.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.05.2019 по делу N А43-114/2019,

принятое судьей Волчанской И.С.

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Нижегородской области "Детская городская поликлиника N 19 Канавинского района г. Нижнего Новгорода" (ОГРН 1025202407230, ИНН 5257053170) о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.10.2018 N 2284-ФАС52-КТ-93-09/10-18(651-ЛС), от 25.10.2018 N 2282-ФАС52-КТ-93-09/10-18(648-ЛС),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация", общества с ограниченной ответственностью "Ариал", общества с ограниченной ответственностью "Орос Групп".

В судебное заседание приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Баранов И.В. по доверенности от 08.11.2018 N МТ-04/12049 сроком действия один год;

государственного бюджетного учреждения здравоохранения Нижегородской области "Детская городская поликлиника N 19 Канавинского района г. Нижнего Новгорода" - Кечемасов А.Н. по доверенности от 05.07.2019 N 9 сроком действия один год;

государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" - Судденок К.В. по доверенности от 25.10.2018 сроком действия один год, Ясиновская И.И. по доверенности от 25.10.2018 сроком действия один год.

Общество с ограниченной ответственностью "Ариал" и общество с ограниченной ответственностью "Орос Групп", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) поступили жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ариал" (далее - ООО "Ариал") и общества с ограниченной ответственностью "Орос Групп" (далее - ООО "Орос Групп") о нарушении государственным бюджетным учреждением здравоохранения Нижегородской области "Детская городская поликлиника N 19 Канавинского района г. Нижнего Новгорода" (далее - Учреждение) требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении закупки у единственного исполнителя услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения, номер извещения 03323000208718000045.

По мнению ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп", Учреждением неправильно выбран способ определения исполнителя, что противоречит требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В ходе рассмотрения указанных жалоб Управлением установлено, что 28.09.2018 в Единой информационной системе Учреждением, являющимся заказчиком закупки, размещено извещение об осуществлении закупки у единственного исполнителя (поставщика) на право заключения контракта на оказание услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения на основании Закона Нижегородской области от 28.01.2016 N 1-З "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области" (номер извещения 03323000208718000045).

Предметом контракта являлось оказание услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения с начальной (максимальной) ценой контракта 20 111 720 руб.

По итогам рассмотрения жалоб ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп" Управление пришло к выводу о том, что действия Учреждения по проведению закупки у единственного исполнителя (поставщика) нарушают положения части 5 статьи 24 и части 1 статьи 93 Федерального Закона N 44-ФЗ и противоречат Указу Президента Российской Федерации от 21.12.2017 N 618 "Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции".

По результатам рассмотрения жалоб Управлением вынесены решения, которыми жалобы ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп" удовлетворены и Учреждение признано нарушившим требования законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении закупки у единственного исполнителя (поставщика) услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения, номер извещения 03323000208718000045, в части неправомерного выбора способа определения исполнителя.

Учреждение не согласилось с решениями антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Управления от 25.10.2018 N 2284-ФАС52-КТ-93-09/10-18(651-ЛС), от 25.10.2018 N 2282-ФАС52-КТ-93-09/10-18(648-ЛС).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" (далее - Предприятие), ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп".

Решением от 16.05.2019 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требование Учреждения.

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель жалобы настаивает на том, что Предприятие в принципе не может обладать исключительными полномочиями на оказание каких-либо услуг за счет средств федерального бюджета, поскольку принятие решения об организации оказания бюджетным учреждениям услуги по обеспечению изделиями медицинского назначения, предусматривающие финансирование за счет средств федерального бюджета, вне рамок полномочий представительного органа субъекта Российской Федерации.

Управление утверждает, что Учреждение также не обладает исключительными полномочиями по оказанию услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения, учитывая, что фактически предметом является поставка (глава 3 контракта), закупка которой сама по себе не может быть осуществлена на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ (только услуги и работы). Такие услуги (поставка) могут быть оказаны иными хозяйствующими субъектами.

Управление считает, что в извещении об осуществлении закупки у единственного исполнителя (поставщика) услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения, номер извещения 0332300208718000045, неверно указана информация о количестве товара, поставка которого фактически является предметом контракта, а также отсутствуют характеристики закупаемого товара.

По мнению Управления, разработав извещение об осуществление закупок подобным образом и разместив его на официальном сайте, Учреждение нарушило требование статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Учреждения в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель Предприятия в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу в суд не представили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп".

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает обязательные для исполнения предписания.

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

В силу части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Данный федеральный закон предусматривает возможность использования как конкурентных, так и неконкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 93 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрены случаи, когда заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

К числу таких случаев пункт 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ относит закупку работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

Законодательным Собранием Нижегородской области принят Закон Нижегородской области от 28.01.2016 N 1-З "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области" (далее - Закон N 1-З), который официально опубликован 29.01.2016 на интернет-портале правовой информации www.pravo.gov.ru и 09.02.2016 в газете "Нижегородские новости", N 14 (5730).

Данным законом установлено, что государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" осуществляет полномочия в качестве единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на оказание услуг по обеспечению за счет всех источников финансирования лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области, подведомственных уполномоченному Правительством Нижегородской области органу исполнительной власти Нижегородской области в сфере здравоохранения, участвующих в реализации программы государственных гарантий бесплатного оказания населению Нижегородской области медицинской помощи. Определение порядка организации обеспечения лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области, подведомственных уполномоченному органу, возложено на Правительство Нижегородской области.

Управление при рассмотрении жалоб сделало вывод о том, что Предприятие не может обладать исключительными полномочиями на оказание каких-либо услуг за счет средств федерального бюджета, поскольку принятие решения об организации оказания услуги по обеспечению изделиями медицинского назначения, предусматривающее финансирование за счет средств федерального бюджета, путем наделения полномочиями выступать единственным поставщиком (в обход конкурентной процедуры) услуг, финансирование которых предполагается, в том числе за счет средств федерального бюджета, произведено представительным органом субъекта Российской Федерации вне рамок его полномочий.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно отметил, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения необоснованно не принял во внимание выводы, изложенные в определении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2016 по делу N 9-АПГ16-30.

Данным судебным актом установлено, что Закон Нижегородской области от 28.01.2016 N 1-З принят субъектом Российской Федерации в лице законодательного (представительного) органа в пределах имеющейся компетенции, с соблюдением соответствующей процедуры принятия и обнародования, с целью реализации нормы пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ и не может рассматриваться в качестве ограничивающего конкуренцию.

Указанным законом Предприятию как организации, имеющей фактические возможности для оказания услуг по лекарственному обеспечению медицинских организаций (наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, включая лицензии на оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в том числе на их распределение и уничтожение, складских помещений и транспортных средств для хранения и транспортировки указанных средств), обоснованно предоставлены исключительные полномочия в осуществлении хозяйственной деятельности, предусматривающие возможность заключения медицинскими организациями Нижегородской области с ним как с единственным поставщиком контрактов без проведения конкурсной процедуры.

При этом Предприятие оказывает комплексную услугу (обеспечение лекарственными препаратами, наркотическими средствами и психотропными веществами, а также медицинскими изделиями) и любой хозяйствующий субъект, поставляющий только лекарственные препараты, вправе участвовать в конкурсных процедурах, используемых непосредственно Предприятием.

При рассмотрении дела N 9-АПГ16-30 Верховным Судом Российской Федерации установлено, что обеспечение медицинских организаций лекарственными препаратами и медицинскими изделиями является комплексной услугой, оказываемой Предприятием, в связи с чем, вывод Управления о невозможности применения пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ (поскольку этот пункт распространяется на закупку работ или услуг), является необоснованным.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод Управления о неправомерности включения в предмет закупки наряду с услугой по обеспечению поставки самих изделий медицинского назначения, поскольку он противоречит позиции Верховного Суда Российской Федерации (апелляционное определение от 09.11.2016 по делу N 9-АПГ16-30).

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что при осуществлении закупки Учреждением не было допущено нарушений требований Федерального закона N 44-ФЗ, оснований для удовлетворения жалоб Управления не имелось, являлся законным и обоснованным.

Поскольку предметом закупки у единственного поставщика (исполнителя) является услуга, довод Управления о том, что в извещении о закупке неверно указана информация о количестве товара и отсутствуют характеристики закупаемого товара, также правомерно признан судом необоснованным.

С учетом изложенного закупка осуществлена Учреждением в соответствии с требованиями законодательства, в связи с чем не имелось оснований для признания его нарушившим требования Федерального закона N 44-ФЗ.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные Учреждением требования, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Антимонопольный орган от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.05.2019 по делу N А43-114/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Н. Кастальская Т.В. Москвичева