Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2019 г. N 07АП-7348/19

город Томск

29 августа 2019 г.

Дело N А45-43600/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ярцева Д.Г.,
судей		Кайгородовой М.Ю.,
		Марченко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Реук А.Н., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" (N 07АП-7348/19) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.06.2019 по делу N А45-43600/2018 (Судья Лузарева И.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" (656037, Алтайский край, г. Барнаул, ул. Северо-Западная, д. 3А, оф. 301, ОГРН 1032201875485, ИНН 2221058644) к государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (630009, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Никитина, д. 20/2, оф. 903, ОГРН 1025401923580, ИНН 5405100316) о взыскании 197 384 руб. и встречному иску государственного казенного учреждения Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" к обществу с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" о взыскании 1 289 803,35 руб.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Донских Е.А., по доверенности N 1 от 11.01.2019

от ответчика: без участия (извещен)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Агростройинвест" (далее по тексту ООО "Агростройинвест", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) об обязании государственного казенного учреждения Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (далее ТУАД НСО, ответчик) принять результаты дополнительных работ на сумму 197 384 руб., обязании подписать соглашение N 1 от 12.11.2018 к контракту об увеличении стоимости контракта, обязании подписать акт выполненных дополнительных работ по контракту, взыскании 197 384 руб. задолженности в размере за дополнительно выполненные работы, а также об обязании ТУАД НСО подписать акт выполненных работ по контракту N Ф.2017.180992 на сумму 2 171 259,59 руб. и взыскании 1 973 875,59 руб. задолженности по контракту N Ф.2017.180992 от 29.05.2017.

Определением от 15.01.2019 арбитражным судом первой инстанции было принято встречное исковое заявление ТУАД НСО к ООО "Агростройинвест" о взыскании 1 289 803,35 руб. пени за нарушение сроков сдачи работ, выполненных по контракту N Ф.2017.180992 от 29.05.2017.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.06.2019 (резолютивная часть объявлена 07.06.2019) первоначальные исковые требования были удовлетворены в части требования о взыскании с ТУАД НСО в пользу ООО "Агростройинвест" основного долга в размере 1 922 788,94 руб. и 6 922 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску, в остальной части первоначального иска было отказано.

Встречные исковые требования были удовлетворены частично, с ООО "Агростройинвест" в пользу ТУАД НСО было взыскано 800 000 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части встречного иска было отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ООО "Агростройинвест" подало апелляционную жалобу, в которой просит его изменить в части отказа в понуждении ответчика принять результаты дополнительных работ на сумму 197 384 руб., взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 197 384 руб., взыскания с ООО "Агростройинвест" пени в размере 800 000 руб. и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы (с дополнениями к ней) ее податель указал, что ООО "Агростройинвест" по контракту N Ф.2017.180992 от 29.05.2017 были выполнены дополнительные работы и данные работы были приняты заказчиком; данная сделка была совершена в результате конклюдентных действий сторон; ходатайство о назначении судебной экспертизы судом было необоснованно отклонено; судом первой инстанции не дана оценка и не исследованы значительные изменения в законодательстве в части оформления кадастровых работ, обстоятельств дела и доводов ООО "Агростройинвест"; взыскание с истца неустойки в размере 800 000 руб. по контракту является незаконным, так как истец необоснованно рассчитал размер пени от цены контракта.

ТУАД НСО в порядке ст. 262 АПК РФ представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами и требованиями апеллянта не согласилось, просило оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

Будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте проведения судебного заседания, ответчик своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не направил.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика по имеющимся материалам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Агростройинвест" возражал против удовлетворения требований подателя апелляционной жалобы по основаниями, изложенным в письменных возражениях, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 13.06.2019, Седьмой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009 при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Учитывая, что до начала судебного заседания от лиц, участвующих в деле, соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части отказа в понуждении ответчика принять результаты дополнительных работ на сумму 197 384 руб., взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 197 384 руб. и взыскания с ООО "Агростройинвест" пени в размере 800 000 руб.

Как усматривается из материалов дела, 29.05.2017 сторонами был заключен контракт N Ф.2017.180992, по условиям которого ООО "Агростройинвест" (исполнитель) обязался выполнить для ТУАД НСО (заказчик) кадастровые работы с целью постановки на государственный кадастровый учет и (или) осуществление кадастрового учета изменений уникальных характеристик объектов недвижимости и регистрации на них прав в соответствии с "описанием объекта закупки" (приложение N 1 к контракту) на условиях, предусмотренных контрактом.

Как указал истец при обращении с настоящим иском в суд им были выполнены как основные (договорные) кадастровые и регистрационные работы, так и дополнительные на общую сумму 2 171 259,59 руб., из которой 197 384 руб. - стоимость дополнительных работ и 1 973 875,59 руб. - стоимость работ, предусмотренных контрактом (п. 2.1 и п. 2.8. контракта)

По мнению ООО "Агростроинвест", факт выполнения истцом дополнительных работ, подтверждается накладными N 1-2219 от 28.09.2018, N 1-2068 от 27.06.2018, N 1-1977 от 04.06.2018, N 1-2155 от 14.08.2018, N 1-2028 от 18.06.2018, N 1-2108 от 23.07.2018, N 1-2154 от 14.08.2018, N 1-2018 от 18.06.2018, N 1-2022 от 18.06.2018, N 1-2125 от 06.08.2018, N 1-2169 от 27.08.2018 и N 1-2007 от 13.06.2018.

Направленна истцом в адрес ответчика претензия от 14.11.2018 с предложением подписать акты выполненных работ, была оставлена без удовлетворения, на основании чего ООО "Агростроинвест" обратилось с первоначальным иском в суд.

В связи с нарушением исполнителем сроков выполнения работ, установленных п. 3.3 контракта N Ф.2017.180992 от 29.05.2017, истец по встречному иску на основании п. 7.1-7.4 контракта направил в адрес ООО "Агростроинвест" претензии о начислении пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту: N 103 от 15.01.2018 за нарушение сроков выполнения работ по I этапу контракта в размере 41 303,35 руб., N 6304 от 09.10.2018 за нарушение сроков выполнения работ по I этапу контракта в размере 1 145 834,78 руб. и N 7451 от 30.11.2018 за нарушение сроков выполнения работ по I этапу контракта в размере 143 968,57 руб.

Сумма пени в размере 41 303,35 руб. была удержана заказчиком из обеспечения исполнения контракта, представленного исполнителем при его заключении.

Общий размер пени, предъявленный к взысканию с исполнителя, составил 1 289 803,25 руб., поскольку в добровольном порядке указанная сумма ООО "Агростроинвест" уплачена не была, ТУАД НСО обратилось в суд со встречным иском.

Отказывая в удовлетворении иска в части требований об обязании ТУАД НСО принять результаты дополнительных работ на сумму 197 384 руб., обязании подписать соглашение N 1 от 12.11.2018 к контракту об увеличении стоимости контракта и обязании подписать акт выполненных дополнительных работ по контракту суд первой инстанции исходил из того, что положениями нормативных правовых актов и условиями контракта установлен специальный порядок выполнения дополнительных работ по контракту и порядок уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ в рамках государственного контракта, который истцом соблюден не был.

При этом, суд пришел к выводу о том, что ООО "Агростроинвест" нарушило сроки выполнения работ по контракту в связи с чем имеются основания для взыскании с него неустойки в размере 800 000 руб.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в связи со следующим.

В силу ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 (далее - Закон N 44-ФЗ) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Определение дополнительных работ следует из ч. 1 и ч. 3 ст. 743 ГК РФ: при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 разъяснено, что к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Стороны в п. 2.8 контракта N Ф.2017.180992 от 29.05.2017 согласовали, что по предложению заказчика предусмотренный контрактом объем работ может быть увеличен или уменьшен, но не более чем па 10% (десять процентов) путем подписания сторонами соглашения к контракту. По соглашению сторон, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, допускается изменение цены контракта пропорционально дополнительному объему работ исходя из установленной в контракте цены единицы работ, но не более чем на десять процентов цепы контракта.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Агростройинвест" не представило в материалы дела доказательств в обоснование своей позиции, а именно в материалах дела отсутствуют доказательства согласования с подрядчиком выполнения дополнительных работ по контракту, безотлагательного характера совершения дополнительных работ, как нет и доказательств фактического выполнения ООО "Агростройинвест" дополнительных работ и их стоимости. Апелляционный суд находит данные выводы обоснованными.

Возражения подателя апелляционной жалобы о том, что дополнительные работы были выполнены ООО "Агростройинвест" и приняты заказчиком, при этом, сделка была совершена в результате конклюдентных действий сторон, подлежат отклонению, поскольку противоречит материалам дела. Применение конклюдентных действий в рамках законодательства о контрактной системе неправомерно.

Ссылка апеллянта на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы на предмет определения сущности кадастровых работ, обоснованно отклонена судом, поскольку основания для удовлетворения данного ходатайства отсутствовали, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы сомнений не вызывают.

Доводы заявителя относительно того, что судом первой инстанции не дана оценка и не исследованы значительные изменения в законодательстве в части оформления кадастровых работ, обстоятельств дела и доводов ООО "Агростройинвест" является необоснованной, из текста обжалуемого судебного акта следует, что все обстоятельства дела и доводы истца были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В случае просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (п. 7.3 контракта).

Согласно п. 7.4 контракта N Ф.2017.180992 от 29.05.2017 начисление неустойки (штрафа, пени) производится в соответствии с настоящим разделом контракта на основании претензии заказчика, в которой указывается расчет суммы пени и/или штрафа с отражением суммы начисленных пени и/или штрафа в акте приемки выполненных работ по утвержденной форме приложения N 2 к контракту.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о том, что взыскание с истца неустойки в размере 800 000 руб. по контракту необоснованно и, что ответчик неверно рассчитывает размер пени от цены контракта, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктом 3.3 контракта N Ф.2017.180992 от 29.05.2017 определены сроки выполнения работ по контракту, а также сроки сдачи результата работ по отдельным этапам контракта: дата окончания выполнения работ по первому этапу - 15.12.2017, дата окончания выполнения работ по второму этапу - 15.06.2018.

Истцом работы по контракту не были выполнены в установленный срок, что подтверждается представленными накладными, приобщенными в материалы дела.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции не был принят расчет неустойки, рассчитанный со всей суммы контракта в размере 1 289 803,35 руб., а уменьшен с учетом ходатайства истца по правилам ст. 333 ГК РФ до 800 000 руб.

Расчет неустойки, с учетом ее уменьшения в порядке ст. 333 ГК РФ, проверен судом апелляционной инстанции, признан верным.

Таким образом, доводы апеллянта не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции от 13.06.2019 по делу N А45-43600/2018 является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку. Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.06.2019 по делу N А45-43600/2018 в обжалуемой его части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Д.Г. Ярцев

Судьи

М.Ю. Кайгородова Н.В. Марченко