Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2019 г. N 11АП-7900/19

г. Самара

29 августа 2019 г.

Дело N А55-22823/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Бросовой Н.В., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поликарповым В.В.,

при участии:

от истца - представитель Прыткова А.С., доверенность от 22.11.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании 27 августа 2019 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тандем 500" на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 марта 2019 года по делу N А55-22823/2018 (судья Хмелев С.П.),

по иску акционерного общества "Сызранский нефтеперерабатывающий завод" (ИНН 6325004584, ОГРН 1026303056823, г. Сызрань, Самарская область) к обществу с ограниченной ответственностью "Тандем 500" (ИНН 7727209720, ОГРН 1027700119996, г. Красногорск, Московская область) о взыскании 171 321 419 руб. 88 коп. неустойки,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Тандем 500" к акционерному обществу "Сызранский нефтеперерабатывающий завод" о взыскании 20 685 315 руб. задолженности,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газпромстройинвес" (ОГРН 1075050006657, ликвидировано 09.04.2018),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Сызранский нефтеперерабатывающий завод" (далее - истец, заказчик) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тандем 500" (далее - ответчик, подрядчик) о взыскании 171 321 419 руб. 88 коп. неустойки, в том числе: 51 120 250 руб. 79 коп. неустойки за нарушение срока окончания работ (этапов работ) по договору подряда N 3300717/0555Д от 26.06.2017, 120 201 169 руб. 09 коп. неустойки за несвоевременное предоставление графика производства работ по договору подряда N 3300717/0555Д от 26.06.2017.

Определением суда от 10.12.2018 принято к производству встречное исковое заявление подрядчика к заказчику о взыскании 20 685 315 руб. задолженности за работы, выполненные по договору подряда N 3300717/0555Д от 26.06.2017.

Определением суда от 25.02.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газпромстройинвес" (далее - третье лицо, ООО "ГПСИ", ОГРН 1075050006657, ликвидировано 09.04.2018).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28.03.2019 по делу N А55-22823/2018 первоначальный иск удовлетворен частично, во встречном иске отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Тандем 500" в пользу акционерное общество "Сызранский нефтеперерабатывающий завод" взыскано 66 152 409 руб. 50 коп., в т.ч. 55 152 409 руб. 50 коп. - неустойка за нарушение срока предоставления графика работ, 10 000 000 руб. - неустойка за нарушение срока выполнения этапов работ, также 200 000 руб. - расходы по госпошлине. В остальной части первоначального иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Тандем 500" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по встречному иску в размере 126 427 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить.

В качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта заявитель жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение норм материального права.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 09.07.2019 14 час. 30 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании 09.07.2019 представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы и заявленное 08.07.2019 ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просил поручить автономной некоммерческой организации "Судбно-экспертный центр" СТРОЙЭКСПЕРТИЗА" (г. Казань), федеральному бюджетному учреждению "Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (г. Казань).

На разрешение экспертов ответчик просил поставить следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Тандем 500" по договору подряда N 3300717/0555Д от 26.06.2017, но не принятых АО "СНПЗ" работ;

2. Определить стоимость использованных ООО "Тандем 5000" материалов и оборудования при выполнении работ по договору подряда N 3300717/0555Д от 26.06.2017;

3. Определить ООО "Тандем 500" или иными лицами осуществлены работы по договору подряда N 3300717/0555Д от 26.06.2017, указанные в следующих актах приема-передачи выполненных работ по форме КС-2: N 17-1 от 13.12.2017 на сумму 1 410 355,64 руб., N 38-1 от 13.12.2017 на сумму 2 654 340,06 руб., N 1 от 13.12.2017 на сумму 2 883 164,89 руб., N 15-2 от 13.12.2017 на сумму 2 428 772,66 руб., N 02-0318-01 от 23.01.2018 на сумму 135 318,23 руб., N 25-1 от 23.01.2018 на сумму 2 239 669,32 руб., N 30-1 от 23.01.2018 на сумму 645 093,96 руб., N 33-01 от 23.01.2018 на сумму 700 801,73 руб., N 25-2 от 23.01.2018 на сумму 528 817,50 руб., N 18-1 от 21.02.2018 на сумму 2 174 886,42 руб., N 22-1 от 21.02.2018 на сумму 2 680 082,32 руб., N 22-4 от 21.02.2018 на сумму 2 204 012,94 руб.

4. В случае отсутствия исполнительной документации на какие-либо виды работ, определить: создает ли данное обстоятельство препятствия в использовании результата работ по назначению либо влечет снижение его эксплуатационных качеств?

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 30.07.2019 на 10 час. 00 мин., судом направлены запросы в экспертные учреждения с целью получения информации о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам, ее стоимости и сроках проведения, об экспертах, которым она может быть поручена.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 08.08.2019 на 17 час. 20 мин., ответчику установлен срок до 07.08.2019, в течении которого он обязан внести на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного суда денежные средства, необходимые для проведения судебной экспертизы, в размере не менее 800 000 руб.

Ответчик платежным поручением N 260 от 06.08.2019 внес на депозитный счет суда денежные средства для проведения экспертизы в размере 115 000 руб.

Определением от 15.08.2019 суд отложил судебное разбирательство на 27.08.2019 на 10 час. 30 мин., повторно установил ответчику срок до 26.08.2019, в течении которого он обязан внести на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного суда денежные средства, необходимые для проведения судебной экспертизы, в размере не менее 800 000 руб.

Представитель ответчика в назначенное время в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, заявил ходатайство об объявлении перерыва для предоставления дополнительной информации по вопросу назначения экспертизы.

Ходатайство ответчика об объявлении перерыва судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, неявка представителя ответчика в судебное заседания признана с учетом того, что ответчик не лишен возможности направить в судебное заседание иного представителя.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, заявил возражение относительно снижения неустойки по первоначальному иску, просил удовлетворить первоначальный иск в полном объеме.

Поскольку при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции истцом заявлены возражения относительно снижения неустойки по первоначальному иску, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения в полном объеме.

Выслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения сторон в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Газофракционируюшая установка. Комплекс FCC" от 26.06.2017 N 3300717/0555Д (далее - договор), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта "Газофракционируюшая установка. Комплекс FCC" в соответствии с проектной и рабочей документацией, техническим заданием и передать заказчику завершенный строительством объект, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (пункт 2.1. договора).

Цена договора не превысит 613 271 270 руб. 88 коп., в том числе НДС 18% и состоит из стоимости работ и услуг, стоимости материально-технических ресурсов, приобретаемых подрядчиком самостоятельно (пункты 3.1.-3.1.2. договора).

В пункте 5.1. договора указаны сроки выполнения работ: начало - июнь 2017 г., окончание - декабрь 2019 г. Работы, предусмотренные договором по объекту, выполняются подрядчиком согласно Графику выполнения работ по законченным этапам (Приложение N 4) и Оперативного графика производства работ.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 8.3. договора стороны согласовали, что подрядчик обязуется в течение 30 дней с момента заключении договора разработать и представить на утверждение заказчику Оперативный график производства работ по договору на 6 (шесть) месяцев вперед, включая изготовление и поставку материально-технических ресурсов, услуги по доставке материалов.

Конкретные нарушения и меры ответственности за конкретные нарушения согласованы сторонами в Приложении N 7 (пункт 24.1. договора).

В Приложении N 7 к договору (т.1, л.д. 97-98) предусмотрена ответственность подрядчика, в том числе:

нарушение подрядчиком срока окончания работ (этапа работ) (срыв графика выполнения работ) по вине подрядчика на срок свыше 30 дней - 0,1% от цены несданных в срок работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки, но не более 20% за весь срок просрочки (п. 2.2.);

несвоевременное представление подрядчиком предусмотренных статьей 8 Графиков выполнения работ - 0,1% за каждый день просрочки от цены договора, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 20% от стоимости выполненных в данном месяце работ (п. 2.8.).

В обоснование исковых требований заказчик указал, что Оперативный график производства работ представлен подрядчиком с опозданием - 08.02.2018, работы согласно утвержденному графику производства работ не выполнены. Ответчиком нарушены как сроки выполнения отдельных этапов, так и окончательные сроки выполнения работ на объекте.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика с настоящим иском в арбитражный суд о взыскании 51 120 250 руб. 79 коп. неустойки за нарушение срока окончания работ (этапов работ) за период с 01.08.2017 по 02.07.2018, 120 201 169 руб. 09 коп. неустойки за несвоевременное предоставление графика производства работ за период с 27.07.2017 по 07.02.2018 (т.1, л.д. 11).

Ответчик просил в иске отказать, ссылаясь на неисполнение заказчиком встречных обязательств, просил применить статью 333 ГК РФ (т.2, л.д. 15-19).

Кроме того, подрядчик обратился в суд со встречным иском о взыскании 20 685 315 руб. задолженности за выполненные по договору работы (т.3, л.д. 14-20).

В обоснование встречного иска подрядчиком представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3 за период с 13.02.2017 по 21.02.2018, врученные представителю ответчика с письмами от 22.01.2018 (т.2, л.д. 110-111, 115-175).

Заказчик встречный иск не признал, считая требования подрядчика необоснованными.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Исследовав совокупность представленных в материалы дела доказательств, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции отклонил ходатайство ответчика о назначении экспертизы и исходил из того, что объекты заказчика являются опасными производственными объектами, что подтверждается лицензией от 29.12.2016 ХмВХ-00-016355.

Обеспечение объекта строительства материально-техническими ресурсами определено в Приложении N 6 к договору. МТР могут быть ввезены на территорию завода лишь путем подачи и согласования заявок либо на давальческой основе.

Согласно пункту 3.6. договора стоимость материально-технических ресурсов, поставляемых подрядчиком (кроме прочих материально-технические ресурсов), учтенных в разделительной ведомости (Приложение N 3), включается подрядчиком в стоимость выполненных работ по этапу по фактически понесенным затратам, на основании предоставленных первичных документов (договоры поставки, товарные накладные, счета-фактуры и пр.), но не могут превышать стоимость согласованную сторонами в Разделительной ведомости (Приложение N3).

Кроме того, суд учел, что ответчик является последующим подрядчиком на выполнение строительно-монтажных работ по указанному объекту.

Предшествующий подрядчик - ООО "ГПСИ" в настоящее время исключен из ЕГРЮЛ по причине завершения конкурсного производства.

Однако в рамках дела N А55-1487/2016 Арбитражным судом Самарской области рассмотрены обстоятельства выполнения третьим лицом на том же объекте.

Вступившим в законную силу решением суда от 26.04.2016 по делу N А55-1487/2016 установлено, что между истцом (заказчиком) и ООО "ГПСИ" (подрядчиком) был заключен договор подряда N СНПЗ-1/12/П/З300712/1055Д от 05.10.2012, в соответствии с которым ООО "ГПСИ" обязалось выполнить работы на с 05.10.2012 по - 31.10.2014. Стоимость работ по объекту согласована в размере 866 522 000 руб. Работы по строительству объекта, предусмотренные договором, выполнены ООО "ГПСИ" частично на сумму 508 421 493,88 руб.

Из материалов дела N А55-1487/2016, размещенных в Картотеке арбитражных дел, суд первой инстанции установил, что ООО "ГПСИ" были закончены фундаментные работы, был начат завоз и монтаж металлоконструкций, приобретенных или изготовленных непосредственно ООО "ГПСИ".

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные ответчиком по настоящему делу акты на выполнение первоначальных работ по строительству объекта (подготовительные, земляные, бетонные работы) осуществлены ООО "ГПСИ".

Исходя из положений части 3 статьи 268 АПК РФ, определением от 09.07.2019 суд апелляционной инстанции принял к рассмотрению ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, направил соответствующие запросы экспертным учреждениям - АНО судебный экспертный центр "Строэкспертиза", ФБУ "Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

АНО судебный экспертный центр "Строэкспертиза" сообщило о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам со стоимостью 860 000 руб.; ФБУ "Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" сообщило, что может определить объем и стоимость работ в Ферах программой Гранд-Смета в связи с отсутствием территориальных расценок, с предварительной стоимостью экспертизы не менее 111 366 руб. (т.4, л.д.

Истец возражал против назначения экспертизы, представив со своей стороны сведения об экспертных организациях со стоимостью услуг от 683 860 руб., 750 000 руб., 800 000 руб., 820 000 руб., соответственно (т.4, л.д.

Ответчик настаивал на проведении экспертизы ФБУ "Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации", платежным поручением N 260 от 06.08.2019 внес на депозитный счет суда денежные средства для проведения экспертизы в размере 115 000 руб.

Вместе с тем, ФБУ "Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" сообщило, что на все поставленные вопросы ответить не может, может определить объем и стоимость работ в ФЕРах программой Гранд-Смета.

Между тем стоимость работ по договору согласована сторонами в ТЕР-2001 для Самарской области.

В этой связи, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что поручение экспертизы ФБУ "Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" невозможно, поскольку ее результат по определению стоимости работ в ФЕРах не будет соответствовать условиям договора о цене работ.

Определением от 15.08.2019 суд отложил судебное разбирательство, повторно установил ответчику срок до 26.08.2019, в течении которого он обязан внести на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного суда денежные средства, необходимые для проведения судебной экспертизы, в размере не менее 800 000 руб.

В установленный судом срок на депозитный счет арбитражного апелляционного суда ответчик не внес денежные средства в размере не менее 800 000 руб., необходимые для проведения экспертизы, вследствие чего, в силу части 2 статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Внесенная ответчиком сумма недостаточна для оплаты услуг экспертов в иных экспертных организациях, в связи с чем, на основании части 2 статьи 108 АПК РФ арбитражный апелляционный суд отклонил ходатайство ответчика о назначении по делу экспертизы.

Статей 309 Кодекса предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Порядок приемки работ согласован в разделе 6 договора (пункты 6.1.1., 6.1.2), в соответствии с которым после проведения строительного контроля заказчиком подрядчик обязан представить не только акты формы КС-2, справки формы КС-3, но и полный комплект исполнительной и первичной учетной документации.

В данном случае, подрядчиком не представлено доказательств приобретения материалов, необходимых для выполнения работ, не представлена исполнительная документация по выполненным работам, что в силу пункта 6.1.4. договора является основанием для отказа заказчика от приемки выполненных работ.

С учетом изложенного, при недоказанности подрядчика факта выполнения работ в заявленном размере, арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для отмены решения суда в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Доводы подрядчика о неисполнении заказчиком встречных обязательств суд первой инстанции отклонил обоснованно, установив, что при проведении торгов проект договора с необходимой документацией (в т.ч. и проектной), размешался на электронной торговой площадке, и ответчик имел время для его изучения и принятия решения о возможности выполнения работ.

Как указано в пункте 9.1. договора, подрядчик, подписав договор, подтверждает, что тщательно изучил и проверил проектную и рабочую документацию, техническое задание и документацию, указанную в п. 11.2 и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ на условиях, предусмотренных договором.

Необходимые документы, предусмотренные п. 1 1.2 договора (акт передачи земельного участка под строительную площадку с приложением свидетельства о государственной регистрации права собственности на земельный участок от 13.01.2010, градостроительный план земельного участка, утвержденный Постановлением Главы Администрации городского округа Сызрань от 30.12,2008 N 3093, кадастровый план земельного участка, генеральный план участка, Положительное заключение от 27.04.2012 N 382-12/ГГЭ-7899/02 ФАУ "Главгосэкспертиза России", разрешение на строительство от 11.05.2012, акт допуск для производства строительно-монтажных работ на территории действующего предприятия) переданы подрядчику 16.06.2017 до заключения договора.

Все технологические объекты капитального строительства заказчика относятся к особо опасным производственным объектам, проектная документация на них получила положительное экспертное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России", в связи с чем, письмом от 24.08.2017 заказчик предложил подрядчику выполнять работы в строгом соответствии с утвержденной документацией.

Письмом от 21.08.2017 заказчик сообщил подрядчику о возможности выполнения работ, начиная с подготовительной стадии; письмом от 17.11.2017 известил подрядчика о сроках поставки ТМЦ в 2018 году, письмом от 21.12.2017 рекомендовал подготовить документы для выписки материалов со склада, однако подрядчик за их получением так и не обратился.

Отсутствие авансирования также не может служить основанием для нарушения сроков выполнения работ и освобождения подрядчика от ответственности.

Согласно пункту 4.3. договора аванс подрядчику предоставляется на приобретение МТР и/или проведение мобилизации, выполнение иных мероприятий, специально указанных Заказчиком как цель предоставления аванса в Приложении 2.1.

Не позднее 30 календарных дней со дня предоставления первого транша аванса в соответствии с трафиком финансирования СМР подрядчик обязан предоставить оригинал безотзывной, безусловной гарантии возврата авансового платежа.

В случае несвоевременного предоставления подрядчиком оригинала счета либо оригинала банковской гарантии сроки оплаты авансового платежа сдвигаются соразмерно такой задержке. При этом сроки выполнения работ изменению не подлежат (пункт 4.3.1.2. договора).

Предусмотренные для выдачи аванса документы ответчиком не представлены, следовательно, обязанность заказчика по авансированию отсутствует.

Таким образом, согласно условиям договора отсутствие авансирования в настоящем случае не является обстоятельством, позволяющим переносить сроки производства этапа работ.

Судом также обоснованно отклонен довод ответчика о согласовании нового графика производства работ 29.01.2018.

График выполнения работ как Приложение N 4 к договору утвержден 26.06.2017 и какие-либо дополнительные соглашения, его изменяющие сторонами не заключались.

В пункте 8.5 договора во избежание сомнений стороны указали, что рассмотрение и согласование заказчиком актуализированных графиков любого уровня преследует цель планирования, прогнозирования и получения актуальной информации о ходе реализации договора и не приводит к изменению сроков выполнения работ, установленных в ст. 5 договора, и не освобождает подрядчика от ответственности за нарушение сроков исполнения обязательств по договору.

Согласованный со стороны подрядчика Оперативный график производства работ с отставанием представлен заказчику ответчиком лишь 08.02.2018 с письмом N 29/2018 (т.1, д. 127-132).

Факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору подтверждается материалами дела.

Вина заказчика в просрочке исполнения обязательств по договору судом не установлена; доказательств наличия не зависящих от него обстоятельств, препятствующих выполнению работы в установленные сроки, ответчик не представил.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 432, пункту 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3 статьи 708 ГК РФ).

Таким образом, поскольку сроки выполнения работ (этапов) подрядчиком нарушены, требования заказчика о взыскании неустойки в размере 51 120 250 руб. 79 коп. за нарушение срока окончания работ (этапов работ) за период с 01.08.2017 по 02.07.2018 признаны судом правомерными.

Расчет неустойки является правильным, соответствующим условиям договора и фактическим обстоятельствам дела.

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ), арбитражный суд обязан оценить относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений. На основании доказательств арбитражный суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие не установлены. Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 303-ЭС15-14198).

Рассмотрев заявление ответчика о снижении неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленная истцом неустойка за нарушение срока окончания работ (этапов работ), несоразмерна последствиям нарушения подрядчиком своего обязательства, в связи с чем, на основании статьи 333 ГК РФ уменьшил размер неустойки до 10 000 000 руб.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в данной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Взысканная судом с ответчика в пользу истца сумма неустойки за нарушение срока окончания работ (этапов работ), по мнению арбитражного апелляционного суда, является справедливой, достаточной и соразмерной последствиям нарушения обязательств.

Заказчиком также заявлено требование о взыскании с подрядчика 120 201 169 руб. 09 коп. неустойки за несвоевременное предоставление Оперативного графика производства работ за период с 27.07.2017 по 07.02.2018.

Поскольку подрядчик нарушил условие пункта 8.3. договора о предоставлении заказчику в течение 30 дней с момента заключении договора Оперативного графика производства работ, требования заказчика о взыскании 120 201 169 руб. 09 коп. неустойки за несвоевременное предоставление графика производства работ за период с 27.07.2017 по 07.02.2018 признаны судом обоснованными.

С учетом заявления ответчика о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции уменьшил размер неустойки за указанное нарушение до 55 152 409 руб. 50 коп.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О указал, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в части 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором, и не может быть превращена в противоречие своей компенсационной функции в способ обогащения кредитора за счет должника (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5467/14).

В пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

При решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Размер неустойки за несвоевременное предоставление графика производства работ от цены договора 613 271 270 руб. 88 коп. за период с 27.07.2017 по 07.02.2018 (196 дней), исходя из условий договора составляет 120 201 169 руб. 09 коп., или 36,5% годовых, что более чем 4 раза превышает ключевую ставку Банка России, действовавшую в спорный период.

Снижая размер неустойки за несвоевременное предоставление графика производства работ за период с 27.07.2017 по 07.02.2018 до 55 152 409 руб. 50 коп. суд первой инстанции не установил баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Судом первой инстанции не учтено, что Оперативный график производства работ, по существу, является техническим документом, календарно-сетевым графиком, составленный на основе Графика выполнения работ, детализирующим порядок и сроки выполнения работ на период, указанный в договоре (раздел 1 договора).

Нарушение срока предоставления графика не является неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком денежного обязательства, которое позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами.

В материалах дела отсутствуют доказательства каких-либо существенных негативных последствий для заказчика в связи с несвоевременным предоставлением графика.

Принимая во внимание вышеизложенное, характер нарушения (не денежное обязательство), чрезмерно высокий процент неустойки по сравнению с учетной ставкой банковского процента, в целях соблюдения баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отсутствием каких-либо существенных негативных последствий для заказчика в связи с несвоевременным предоставлением подрядчиком графика, суд апелляционной приходит к выводу, что заявленная и взысканная судом первой инстанции неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, считает необходимым уменьшить размер неустойки по заявленному требованию до 500 000 руб. на основании статьи 333 ГК РФ.

Взыскание установленной договором неустойки за нарушение срока предоставления графика и взысканная судом неустойка в размере 55 152 409 руб. 50 коп. в данном случае может повлечь получение кредитором (заказчиком) необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Кодекса).

Учитывая изложенное и на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда первой инстанции решение в части взыскания с ответчика в пользу истца 66 152 409 руб. 50 коп., в т.ч. 55 152 409 руб. 50 коп. - неустойка за нарушение срока предоставления графика работ, 10 000 000 руб. - неустойка за нарушение срока выполнения этапов работ изменить, и принять в этой части принять новый судебный акт, взыскав с ответчика в пользу истца 500 000 руб. неустойки за нарушение срока предоставления графика работ, 10 000 000 руб. неустойки за нарушение срока выполнения этапов работ.

В остальной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика с учетом разъяснений, изложенных в абзаце третьем пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела".

В связи с отклонением ходатайства о назначении экспертизы ответчику с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда возвращаются 115 000 руб., перечисленных платежным поручением N 260 от 06.08.2019 для оплаты судебной экспертизы по делу N А55-22823/2018.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 28 марта 2019 года по делу N А55-22823/2018 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Тандем 500" в пользу акционерного общества "Сызранский нефтеперерабатывающий завод" 66 152 409 руб. 50 коп., в т.ч. 55 152 409 руб. 50 коп. - неустойка за нарушение срока предоставления графика работ, 10 000 000 руб. - неустойка за нарушение срока выполнения этапов работ изменить, и принять в этой части принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тандем 500" в пользу акционерного общества "Сызранский нефтеперерабатывающий завод" 500 000 руб. неустойки за нарушение срока предоставления графика работ, 10 000 000 руб. неустойки за нарушение срока выполнения этапов работ.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 28 марта 2019 года по делу N А55-22823/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Тандем 500" с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 115 000 руб., перечисленных платежным поручением N 260 от 06.08.2019 для оплаты судебной экспертизы по делу N А55-22823/2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Н.В. Бросова В.А. Морозов