Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2019 г. N 09АП-39973/19

г. Москва

28 августа 2019 г.

Дело N А40-5006/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Челябкрансервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2019 по делу N А40-5006/19 (33-34), принятое судьей С.О. Ласкиной

по заявлению ООО "Челябкрансервис"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ОАО "РЖД"

о признании незаконным и отмене Заключения

при участии:

от заявителя: от ответчика: от третьих лиц:

Гонтарев А.С. по дов. от 10.01.2019; Дмитриев П.Б. по дов. от 28.05.2019; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Челябкрансервис" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании незаконным и отмене Заключения N 2-19-8564/77-18 от 12.07.2018 г.

Решением от 24.04.2019 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Челябкрансервис" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании Общество поддержало доводы жалобы.

Антимонопольный орган считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать Обществу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ОАО "РЖД", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечило. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии третьего лица в соответствии со статьями 121,123,156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств пришел к выводу о законности решения суда, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе (далее также - ЕИС) 27.02.2018 заказчиком было размещено извещение о проведение аукциона. Датой окончания подачи заявок определено 20.03.2018. Начальная (максимальная) цена договора составила 1 405 672,64 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок от 05.04.2018 N 1197/ОАЭ-ЦДИ ЦВ/18/1, аукцион признан несостоявшимся.

На основании пункта 6.7.3 Аукционной документации согласовано заключение договора с единственным участником ООО "Челябкрансервис", предложение которого соответствовало всем требованиям заказчика.

Итоговый протокол об определении Общества победителем, был размещен в ЕИС 06.04.2018.

06.04.2018 заказчик сопроводительным письмом N 1152/ГорькВ направил посредством электронной почты и на почтовый адрес Общества, указанный в заявке, проект договора.

Однако заявитель не подписал со своей стороны договор в установленный срок, не представил документ об обеспечении его исполнения, а направил заказчику письмо от 12.04.2018, в котором содержался прямой отказ от его заключения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заказчика в УФАС России по г.Москве с заявлением о проведении проверки факта уклонения Общества от заключения контракта.

Заключением от 12.07.2018 антимонопольный орган зафиксировал факт уклонения заявителя от заключения договора и рекомендовал включить соответствующие сведения в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

Не согласившись с заключением, ООО "Челябкрансервис" обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из законности вынесенного заключения, отсутствия оснований для признания действий Общества добросовестными.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания незаконным решения, действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых действий требованиям законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) целями регулирования названного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

Сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, включаются в Реестр недобросовестных поставщиков (часть 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ).

Включение сведений в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем, основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Таким образом, поскольку необходимым условием включения в РНП является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике закупки в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на уклонение от заключения контракта или несоблюдения его условий, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник Аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения государственного контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В обоснование заявленного требования Общество указывало на отсутствие в своих действиях умысла, ссылалось на невозможность исполнения контракта в связи с тем, что начальная максимальная стоимость аукциона оказалась занижена в три раза, равно как и направленные заказчиком сметы. Указывало на существенное подорожание комплектующих изделий и убыточность заключения договора, что исключало его подписание. Заявитель также ссылался на то, что направлял заказчику соответствующую калькуляцию в соответствии с техническим заданием.

Общество также указывало, что оно не могло предвидеть повышения цен в связи с изменением курса евро и исполнение договора без изменения его условий нарушило бы имущественные интересы заявителя.

Заявитель также ссылалось на большой опыт работы, наличие статуса малого предприятия, что исключает, по его мнению, возможность применения санкции в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Аналогичные доводы заявлены в апелляционной жалобе.

Отклоняя указанные доводы, суд исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Подача обществом заявки на участие в торгах в настоящем случае является акцептом оферты в контексте статьи 438 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Поскольку подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты, при том что заявка соответствует всем требованиям закупочной документации, у заказчика (организатора торгов) возникает обязанность заключить контракт с единственным участником на. условиях, предусмотренных документацией о торгах.

В силу пункта 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов.

Положениями пункта 5 статьи 447 ГК РФ определены случаи, в которых торги признаются несостоявшимися. Однако правовые последствия такого признания упомянутой нормой права не установлены.

Вместе с тем, исходя из общих начал гражданского законодательства (ч. 3 ст. 1, ст. 10 ГК РФ) можно сделать вывод о том, что признание торгов несостоявшимися является их конечным результатом только в случае отсутствия поданных заявок на участие в таких торгах либо в случае отказа в допуске к участию в торгах всем потенциальным претендентам, поскольку в упомянутых случаях такое признание не влечет за собой никаких правовых последствий и не способно привести к нарушению либо ущемлению чьих-либо гражданских прав.

Однако в случае признания торгов несостоявшимися в связи с тем, что в названных торгах принимал участие только один участник, вести речь об отсутствии правовых последствий проведения таких торгов не представляется возможным. Обратное приведет к нарушению законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

Таким образом, конечным результатом торгов, даже признанных несостоявшимися, при условии соответствия поданной участником заявки требованиям закупочной документации, является заключение с этим участником контракта по результатам таких торгов.

При таком положении заключение договора по итогам рассматриваемой процедуры являлось для сторон обязательным.

Подавая заявку, тот или иной участник конклюдентно соглашается с предложенным заказчиком правопорядком в силу статьи 8 ГК РФ.

Кроме того, подавая заявку, тот или иной участник также осознает, что он вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (наличие повышенного государственного контроля ввиду особой правосубъектности заказчика, формализованной регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных для сторон последствий при уклонении от установленного правопорядка).

Соответственно, участник принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ).

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора с заказчиком-субъектом Закона о закупках, возможность наступления не только частно-правовых последствий, предусмотренных гражданским законодательством, но и последствий публично-правового характера.

К числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков (ст. 5 Закона о закупках), призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 21.06.2012 N 3352/12, следует, что юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Доказательства того, что обстоятельства, приведенные Заявителем, обладают свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости в материалы дела не представлены. Рост курса евро и увеличение цены комплектующих изделий не расцениваются в качестве форс-мажорных обстоятельств по смыслу пункта 3 статьи 401 ГК РФ.

Все условия заключения договора, включая его цену, указаны заказчиком в аукционной документации, с которой заявитель был ознакомлен заблаговременно и которую не оспаривал в установленном порядке.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, в силу пункта 1 статьи 451 ГК РФ является основанием для его изменения или расторжения, а не отказа в его заключении.

Недобросовестность юридического лица определяется не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота.

Однако, доказательств того, что Обществом предприняты все зависящие от него меры для заключения контракта, заявителем не представлено. При этом апелляционный суд также принимает во внимание, что заказчик неоднократно пытался согласовать с Обществом обстоятельства заключения договора, у Общества было достаточно времени для его подписания.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Заявитель, будучи постоянным участником аукционных процедур, при должной степени заботливости и осмотрительности должен заблаговременно предусмотреть и принять все меры для надлежащего исполнения обязательства, что в нарушение статьи 401 ГК РФ в настоящем случае сделано не было.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что имевший место отказ от заключения контракта не соответствовал ни закону (ст. 401 ГК РФ, Закону о закупках), ни документации; оснований для признания действий добросовестными не имеется.

С учетом изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводом суда о правомерности принятого антимонопольным органом заключения.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют основания заявленного требования, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2019 по делу N А40-5006/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева В.А.Свиридов