Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2019 г. N 09АП-41667/19

г. Москва

29 августа 2019 г.

Дело N А40-61382/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТОЧКА КЛИМАТА",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-61382/19, принятое судьей Н.В. Дейна,

по заявлению ООО "ТОЧКА КЛИМАТА"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве,

третье лицо: 1. ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры г. Москвы", 2. ЗАО "Сбербанк-АСТ",

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Коротков С.В. по дов. от 01.02.2019;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по дов. от 28.05.2019;
от третьих лиц:	1. Маврина К.Ю. по дов. от 09.01.2019; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Точка Климата" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Москве (ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 31.01.19 по делу N 2-57-1252/77-19.

Решением от 31.05.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры г. Москвы" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "Сбербанк-АСТ" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба Заявителя на действия ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту инженерных систем ГБУК города Москвы "Театр Музыки и Поэзии п/р Е.Камбуровой" (Закупка N 0373200138218001124).

Согласно жалобе Заказчик неправомерно отказался от заключения контракта ввиду представления Обществом ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту. Также поданная жалоба содержала в себе доводы о незаконности протокола отказа от заключения контракта по мотиву отсутствия в нем подписей всех членов комиссии Заказчика.

В результате рассмотрения указанной жалобы, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), поскольку представленная гарантия не соответствовала условиям закупочной документации в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке (п. 25.2 аукционной документации).

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного Закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона. В силу п. 3 названной части таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу п. 25.2 Информационной карты аукционной документации в банковской гарантии должно содержаться указание на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: "Обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией".

При этом, согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Согласно материалам дела, Заявитель протоколом от 09.01.2019 N 0373200138218001124-4 признан победителем рассматриваемой конкурентной процедуры.

Заявителем заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 15.01.2019 N ЕТ4419-И/165536, выданной АО "ИНТЕРБАНК".

Вместе с тем протоколом от 24.01.2019 N 0373200138218001124-5 Заказчик отказался от заключения с обществом "Точка климата" государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплаты в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке (п. 25.2 аукционной документации).

При определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые содержатся в гарантии, а не презюмировать их наличие методом от обратного: ввиду отсутствия в банковской гарантии соответствующего запрета настаивать на возможности предъявления не указанных в банковской гарантии требований или наличия в гарантии условия об обязанности гаранта уплатить сумму в пределах этой гарантии.

Как подтверждается материалами дела, условие об уплате банком-гарантом бенефициару всей суммы по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, обеспеченных гарантией, в представленном заявителем обеспечении отсутствовало.

Кроме того, контрольный орган пришел к обоснованному выводу, что при наличии положения о предоставлении расчета, предусмотренного Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и в отсутствие положения о выплате соответствующей суммы, обязательства гаранта, возникающие в случае одностороннего расторжения государственного контракта по вине общества, не могут быть исполнены. Следствием включения названных положений в текст банковской гарантии фактически является невозможность получения заказчиком выплаты в рамках установленного в закупочной документации условия о покрытии издержек вследствие расторжения контракта по вине его исполнителя.

Судами определен правовой подход, согласно которому противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует исходя из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Таким образом, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной заявителем банковской гарантии лишают Учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ).

По этой причине бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Таким образом, заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

Учитывая изложенное, представленная Обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, в связи с чем у Заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу относительно довода заявителя о подписании протокола неуполномоченным лицом без создания специальной комиссии, при этом, заявитель указал, что протокол размещен в ЕИС в разделе "Протоколы работы комиссии", не принимаются апелляционным судом.

В силу положений ч. 1 ст. 39 Закона о контрактной системе закупочная комиссия определяется для определения поставщиков и исполнителей государственного контракта, в связи с чем прекращение ее деятельности определено моментом составления итогового протокола о признании какого-либо участника победителем процедуры.

Положения ч. 8 ст. 69 названного закона определяют порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие и никак не относятся к принятию решения о принятии/непринятии представленной участником гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Кроме того, в силу ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе Заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Из буквального толкования названной нормы права для признания протокола надлежащим Заказчиком должны быть соблюдены требования к его содержанию. При этом какие-либо условия, указывающие на необходимость создания отдельной комиссии, в приведенной норме права отсутствуют.

В настоящем случае протокол признания лица уклонившимися от заключения контракта подписан исполняющим обязанности директора Учреждения, что следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, в связи с чем, оснований полагать данный протокол нелегитимным отсутствуют.

Необходимо отметить, что ЕИС является совокупностью информации, указанной в части 3 статьи 4 Закона о контрактной системе и содержащейся в базах данных, информационных технологий и технических средств, обеспечивающих формирование, обработку, хранение такой информации, а также ее предоставление с использованием официального сайта единой информационной системы в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет". При этом, ЕИС не регулирует и не разъясняет положения Закона о контрактной системе.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-61382/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин О.С. Сумина