Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2019 г. N 10АП-14316/19

г. Москва

02 сентября 2019 г.

Дело N А41-92472/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Юдиной Н.С., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Проф" на решение Арбитражного суда Московской области от 11.06.2019, принятое судьей Досовой М.В. по делу N А41-92472/18 по иску ООО "Прогресс-Строй" к ООО "Проф" о взыскании денежных средств, по встречному иску ООО "Проф" к ООО "Прогресс-Строй" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от ООО "Проф" - Феклина Е.В. по доверенности от 22.02.2019;

от ООО "Прогресс-Строй" - Ополоник А.В. по доверенности от 19.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Прогресс-Строй" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "Проф" о взыскании ущерба вследствие ненадлежащего исполнения обязательств по договору от 18.01.2017 N 345/18-01 в размере 377 581,94 руб., вознаграждения за оказанные генподрядные услуги по данному договору в размере 547 050 руб.

ООО "Проф" обратилось к ООО "Прогресс-Строй" со встречным иском о взыскании неустойки за выполненные, но несвоевременно оплаченные работы, по состоянию на 18.12.2017 в размере 44 951,57 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2019 года первоначальный иск удовлетворен в части взыскания с ООО "Проф" в пользу ООО "Прогресс-Строй" 377 581,94 руб. в возмещение ущерба и 54 705 руб. задолженности, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен в части взыскания с ООО "Прогресс-Строй" в пользу ООО "Проф" 40 178,27 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета взысканных сумм к окончательному взысканию с ООО "Проф" в пользу ООО "Прогресс-Строй" в возмещение ущерба определена сумма в размере 392 108,67 руб.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Проф", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "Проф" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "Прогресс-Строй" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 18.01.2017 между ООО "Прогресс-Строй" (заказчик) и ООО "Проф" (подрядчик) заключен договор N 345/18-01, согласно пункту 2.1 которого подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы (включая монтажные и наладочные работы оборудования), предусмотренные техническим заданием (приложение N 1), а заказчик - принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договора.

Выполненные подрядчиком работы по техническим, экономическим и другим параметрам должны соответствовать техническому заданию, проектной документации, разработанной подрядчиком и согласованной заказчиком, требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации, техническим регламентам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, действующим на момент передачи результата работ (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 3.1 договора срок работ по договору установлен с 20.01.2017 по 26.05.2017.

Цена договора составляет 29 904 000 руб. (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 4.14 договора оплата за выполненные подрядчиком работы производится по факту их выполнения в течение 7 банковских дней с даты подписания заказчиком актов о приемке КС-2 и справок о стоимости КС-3, на основании счета и счета-фактуры.

В случае просрочки заказчиком обязательств по оплате подрядчик вправе требовать уплаты пени, начисляемой за каждый день просрочки, в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы (пункт 8.2).

Оплата производится до предела в 95 процентов, оставшаяся часть цены договора 5 процентов будет выплачена после выполнения подрядчиком предусмотренных договором работ в целом.

В соответствии с пунктом 4.17 договора подрядчик оплачивает заказчику вознаграждение за оказанные им генподрядные услуги в размере 10 процентов от стоимости выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ.

В соответствии с пунктом 5.1 договора подрядчик обязан выполнить работы по договору согласно техническому заданию; обеспечить качественное выполнение работ в полном объеме; за свой счет в срок установленный заказчиком, устранять все выявленные в процессе приемки и согласования работ недостатки и дефекты (пункт 5.1.9); за свой счет устранять допущенные в выполненных работах недостатки и дефекты, выявленные в течение гарантийного срока, которые могут повлечь отступления от технико-экономических показателей, предусмотренных проектной документацией и техническим заданием (9.1.15).

Согласно пункту 7.1 договора подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями договора.

Гарантийный срок на результаты выполненных работ составляет 12 месяцев и исчисляется с даты подписания сторонами акта приема-передачи (пункт 7.5).

Согласно пункту 7.6 договора в течение гарантийного срока подрядчик за свой счет осуществляет проведение доработок и устранение недостатков, выявленных в работах. Срок проведения работ составляет не более 25 календарных дней.

Недостатки и недоработки отражаются в акте, подписанном заказчиком и подрядчиком, в акте устанавливаются сроки устранения подрядчиком недостатков, дефектов и недоработок (пункт 7.7).

Пунктом 7.9 договора предусмотрено, что если подрядчик не устраняет недостатки в сроки, определенные актом, заказчик имеет право устранить недостатки в работах силами третьих лиц за счет подрядчика.

Работы по договору подрядчиком были выполнены, а заказчиком приняты в 2017 году, что сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела, в т.ч. пояснениями сторон.

В декабре 2017 года истец направил ответчику письмо N 582 с просьбой в рамках гарантийных обязательств по договору обеспечить явку уполномоченного представителя 26.12.2017 по адресу: Республика Крым, г. Армянск, пограничный пост Перекоп, в 09-00 утра по московскому времени, для выявления причины и устроения недостатков кровельного покрытия (л.д. 24).

Комиссией в составе представителей ООО "ПрогрессСтрой" 27.12.2017 составлен акт осмотра N 1/2017 объектов, поставленных и смонтированных в рамках выполнения обязательств по государственному заказу N 23/1-1823-16 от 19.12.2016.

Согласно акту (л.д. 25) в результате осмотра выявлены дефекты:

- по жилому зданию: попадание снега под чердачное пространство в зоне конька и в зоне вентиляционных решеток; продувание окон; не работают розетки (частично);

- по пищеблоку: текут трубы канализации;

- по служебно-административному зданию: попадание снега под чердачное пространство в зоне конька и в зоне вентиляционных решеток; не работают розетки (частично).

Для устранения выявленных дефектов установлена необходимость выполнения работ: по жилому зданию: замена перекрытия потолка в коридоре 100 процентов, герметизация окна 100 процентов, проверить розетки 50 процентов; по пищеблоку: герметизация трубопровод канализации; по служебно-административному зданию: замена перекрытия потолка в коридоре 100 процентов, проверить розетки 50 процентов.

Кроме того, 28.12.2017 составлен акт осмотра N 2/2017 о выявлении дефектов: по жилому зданию: попадание снега под чердачное пространство в зоне конька продувание окон, протекание крыши, устранение: замена перекрытий потолка 100 процентов; по пищеблоку: вышел из строя бойлер, устранение: отремонтировать бойлер, при невозможности заменить; по административно-жилому зданию: попадание снега под чердачное пространство, протекание крыши, устранение: замена перекрытия потолка в коридоре 100 процентов, устранение протекания крыши с заменой перекрытия потолка.

25.01.2018 и 26.01.2018 составлены дефектные ведомости (л.д. 27-28).

Ответчик направил 09.01.2018 истцу письмо (л.д. 40), в котором указал, что в январе 2017 года провел осмотр кровли административно-жилого здания на строительной площадке "Перекоп" и установил, что кровельное покрытие не имеет повреждений, а протекание потолка связано с образованием конденсата в подкровельном пространстве.

В ответе от 15.02.2018 истец сообщил, что в соответствии с проектной документацией по возведению (сборке) административно-жилого здания на пунктах пропуска Волошино и Перекоп предусмотрено устройство перекрытия между этажом и чердачным пространством состоящее из: подшивки потолка из ЛДСП 9 мм, устройства пароизоляции изоспан А, минераловатного утеплителя 100 мм, паропроницаемой гидроизоляции изоспан В. В процессе эксплуатации объекта были выявлены скрытые дефекты устройства перекрытия, а именно: частичное отсутствие паропроницаемой гидроизоляции изоспан В; некачественно и не в полном объеме уложенный утеплитель; отсутствие уплотнителя между коньком ФК-1 и кровлей из профлиста и софитной планкой и кровлей из профлиста (прилагаются фотоматериалы дефектов). Данные дефекты привели к проникновению влаги внутрь помещений и повреждению результатов работ по устройству внутренней отделки помещений, о чем на объектах составлен акт с участием представителей ПУ ФСБ России по Республике Крым. В связи с этим, просит в рамках гарантийных обязательств выполнить работы по устранению дефектов (л.д. 41-42).

В ответе от 21.02.2018 ответчик отказал в удовлетворении претензии, сообщив, что истец самостоятельно, без участия ответчика, произвел вскрытие скрытых работ, в связи с чем невозможно достоверно установить состояние на момент вскрытия.

Истец заключил 26.02.2018 договор с индивидуальным предпринимателем Почиваловым Н.А. на выполнение подрядных работ: текущих ремонтных работ указанных в ведомости объёмов работ (л.д. 29). Согласно локальным сметным расчетам N N 1/03.18 и 2/03.18 стоимость договора составила 377 581,94 руб.

Истец направил 27.03.2018 ответчику претензию на оплату 377 581,94 руб., а также вознаграждения в размере 54 705 руб. в соответствии с пунктом 4.17 договора.

Поскольку претензия оставлена без ответа, истец обратился в суд с заявленными требованиями.

Во встречном иске ответчик указал, что им выполнены работы, что подтверждается: КС-2 N 4 от 05.06.2017 на сумму 330 400 руб., срок оплаты до 14.06.2017; КС-2 N 5 от 11.06.2017 на сумму 442 400 руб., срок оплаты до 21.06.2017; КС-2 N 6 от 20.07.2017 на 100 800 руб., срок оплаты до 31.07.2017.

Фактически оплата поступила 18.12.2017, т.е. с просрочкой.

Неустойка рассчитана ответчиком в соответствии со статьей 330 ГК РФ, пунктом 8.2 договора, расчет неустойки представлен (л.д. 71-72).

В соответствии с пунктом 1 статьи 309, пунктом 1 статьи 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 709, пункту 1 статьи 711 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктами 1, 2, 4 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721).

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Материалами дела установлено, что ответчик вызывался истцом на осмотр и выявление недостатков и дефектов, о чем свидетельствует представленное письмо, которое оставлено ответчиком без удовлетворения.

Таким образом, осмотр правомерно проведен истцом в отсутствие ответчика.

Доводы ответчика о том, что в январе 2018 года им проведен осмотр и установлено отсутствие недостатков и дефектов, судом не принимаются, поскольку дефекты обнаружены в декабре 2018 года, но в течение установленного гарантийного срока.

В декабре 2018 года - феврале 2019 года ответчик на осмотр не являлся, заявлял истцу отказ от устранения дефектов вследствие их отсутствия.

Между тем, составленными истцом в отсутствие извещенного ответчика актами выявлено наличие недостатков, на что истец неоднократно в письмах указывал ответчику.

Возможность устранения заказчиком дефектов предусмотрена пунктом 7.9 договора. Таким образом, истец был вправе самостоятельно устранить выявленные недостатки, в т.ч. с привлечением для выполнения работ сторонней организации, а после обратиться к ответчику за возмещением их стоимости.

24 и 27 мая 2018 года комиссией в составе АО "345M3", ООО "ПрогрессСтрой" и заказчика - пограничного поста "Волошино" составлены акты об устранении выявленных дефектов зданий и сооружений, поставленных и смонтированных в рамках выполнения обязательств по контракту N 23/1-1823-16 от 19.12.2016 (л.д. 50-51).

При данных обстоятельствах, доводы и возражения ответчика не могут быть приняты, поскольку опровергнуты представленными истцом документами.

Стоимость выполненных истцом работ по устранению дефектов в сумме 377 581,94 руб. подтверждена условиями договора на выполнение подрядных работ, актами КС-2 и справками КС-3, счетами.

С учетом изложенного в данной части требования истца правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Истцом также заявлено требование о взыскании задолженности по оплате вознаграждения, предусмотренного пунктом 4.17 договора, за оказанные им генподрядные услуги в размере 10 процентов от стоимости выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ, составившего согласно расчетам истца, 547 050 руб.

Между тем, в материалы дела представлен протокол разногласий N 1 от 20.03.2017 к договору, подписанный сторонами, в котором стороны изложили пункт 4.17 договора в иной редакции, предусмотрев вознаграждение за оказанные им генподрядные услуги в размере 1 процента от стоимости выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ, и который составляет 54 705 руб.

Таким образом, требование истца о выплате вознаграждения правомерно удовлетворено частично - в размере 54 705 руб.

В отношении встречного иска о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты за выполненные работы установлено следующее.

Факт ненадлежащей оплаты за выполненные работы по актам и справкам КС-2 и КС-3 N N 4, 5, 6 подтвержден материалами дела.

Неустойка начислена ответчиком в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, пунктом 8.2 договора.

Между тем, ответчиком неверно применен пункт 8.2 договора, неустойка рассчитана в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации действующей по периодам задолженности.

При этом согласно пункту 8.2 договора неустойка начисляется в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. В данном случае ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации определяется на дату принятия резолютивной части решения, т.е. 7,75 процента.

Согласно произведенному судом первой инстанции расчету, размер неустойки за период с 15.06.2017 по 18.12.2017 составляет 40 178,27 руб.

Истцом заявлено о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 69, 71, 73, 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Таких доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства истец не представил, в связи с чем ходатайство о снижении размера неустойки правомерно отклонено.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции встречные исковые требования правомерно удовлетворены частично - в размере 40 178,27 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что специалистами ООО "Проф" был произведен осмотр кровли административного жилою здания на строительной площадке "Перекоп", в ходе которого не было выявлено повреждений противоречат действительности, не могут быть приняты во внимание.

Как пояснило ООО "Прогресс-Строй", строительная площадка "Перекоп" является закрытым военным объектом. Специалисты ООО "Проф" не могли пройти на территорию строительной площадки без пропуска, который мог получить лишь заказчик.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ООО "ПрогрессСтрой", устраняя выявленные дефекты силами привлеченной сторонней организации, действовало в рамках условий договора. Эта возможность предусмотрена пунктом 7.9 заключенного между сторонами договора.

Истец направил 15.02.2018 в адрес ответчика уведомление об устранении недостатков. Однако данное требование осталось без удовлетворения, ввиду чего ООО "Прогресс-Строй" было вынуждено устранять недостатки путем привлечения сторонней организации (пункт 7.9 договора), что привело к расходам в размере 377 581,94 руб.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2019 года по делу N А41-92472/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.С. Юдина М.В. Игнахина