Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2019 г. N 09АП-37320/19

г. Москва

04 сентября 2019 г.

Дело N А40-263482/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Титовой И.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "РД КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ", Общества с ограниченной ответственностью "Тенгри" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июня 2019 года, принятое судьей Киселевой Е.Н. (шифр судьи 5-1428), по делу N А40-263482/18,

по иску Акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент"

к Общество с ограниченной ответственностью "Тенгри"

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "РСК Строй"

о взыскании 4 829 572 руб. 53 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Солодовникова Л.И. по доверенности от 15.01.2019

от ответчика: Мовсесян Г.А. по доверенности от 10.12.2018

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "РД Констракшн Менеджмент" обратилось в суд с иском к ООО "Тенгри" о взыскании суммы гарантийного удержания по договору подряда N б/н от 08.06.2015 г. в сумме 4 829 572 руб. 53 коп.

Определением от 20.03.2019 г в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "РСК Строй" (ИНН 7722391638, г. Москва, ул. Авиамоторная, д. 50, стр. 2, пом. XIV, ком. 45).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2019 года с Общества с ограниченной ответственностью "Тенгри" (ОГРН 1097746028214, ИНН 7728691525) в пользу Акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" (ОГРН 1107746318503, ИНН 7704752627) взыскано - долг 375 818 (триста семьдесят пять тысяч восемьсот восемнадцать) руб. 22 коп.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, АО "РД КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ", ООО "Тенгри" обратились с апелляционными жалобами, в которых считают обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права, просят отменить решение и принять новый судебный акт.

В своей жалобе ООО "Тенгри" указывает, что платежным поручением N 630 от 28.11.2018 сумма гарантийного удержания ответчиком оплачена.

В судебном заседании апелляционного суда ООО "Тенгри" доводы своей жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы ответчика не согласен, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда АО "РД КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" доводы своей жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы истца не согласен, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная инстанция приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 08.06.2015 между ООО "Тенгри" (заказчик) и ЗАО "РД Констракшн Менеджмент" (подрядчик) заключен договор подряда N б/н, в соответствии с условиями которого подрядчик, на основании технического задания и в соответствии с расчетом стоимости работ по договору, графиком производства работ и рабочей документацией по переоборудованию мест общего пользования обязуется собственными, либо привлеченными силами выполнить демонажные, строительно-монтажные и отделочные работы в местах общего пользования 1 и 2 этажей, а также эвакуационных лестниц N 3 и N 4 в БЦ Северное Сияние, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Правды, д. 26 и сдать результат работ заказчику (п. 1.1.).

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения N 3 от 28.12.2016 г. к договору стоимость всех работ, указанных в п. 1.1 договора составляет 98 100 000 руб. 01 коп., включая НДС 18% в размере 14 964 406,78 руб., и не подлежит увеличению ни при каких обстоятельствах. Любое изменение стоимости работ по договору фиксируется путем заключения дополнительного соглашения к договору.

В силу п. 2.4 договора гарантийный депозит представляет из себя сумму в размере 5% от стоимости работ по договору, которую заказчик удерживает при оплате стоимости работ.

Согласно п. 4.2. дополнительного соглашения N 3 заказчик удерживает в качестве гарантийного депозита в соответствии с п. 2.4. договора 5 % от стоимости работ первого этапа, что составляет 4 829 572,53 руб., в том числе НДС (18%).

В соответствии с п. 5 дополнительного соглашения N 3 гарантийный срок на работы исчисляется для работ каждого этапа с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по соответствующему этапу и устанавливается длительностью в 24 месяца.

Как указывает истец, подрядчик исполнил свои обязательства по договору, акты о приемке выполненных работ были подписаны сторонами 31.07.2016 г., однако гарантийную сумму в размере 4 829 572,53 руб. не возвратил.

Из материалов дела усматривается, что 11.09.2018 г. АО "РД Констракшн Менеджмент" направило претензию с просьбой погасить задолженность.

Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения истца с настоящими требованиями.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что работа была выполнена с недостатками и на устранение этих недостатков были привлечены 3-и лица, в связи с чем, у ответчика не возникло обязательств по возврату отыскиваемой суммы, поскольку она была направлена к зачету расходов на устранение недостатков.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может быть обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание гарантийной суммы в размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе способам обеспечения обязательств. Обеспечение обязательства любым способом создает обязательное правоотношение между кредитором и должником. Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

Статьей 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если означенные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Согласно вышеуказанной норме при толковании условий договора должно приниматься во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если буквальное значение условия договора оказывается неясным, то его значение устанавливается путем сопоставления этого условия с другими условиями договора и смыслом договора в целом - логическое толкование договора.

Согласно условиям договора гарантийный депозит - является способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению недостатков выполненных работ (их результата), возмещению убытков заказчика в связи недостатками результата выполненных работ, по оплате неустоек, а также иных сумм, подлежащих оплате заказчику (п. 2.4 договора).

Гарантийный депозит представляет из себя сумму в размере 5% от стоимости работ по настоящему договору, которую заказчик удерживает при оплате стоимости работ.

Гарантийный депозит не является займом. Никакие проценты за пользования указанными денежными вами (гарантийным депозитом) не начисляются.

Сумма гарантийного депозита по договору удерживается до момента истечения гарантийного депозита. В случае увеличения гарантийного срока, срок удержания гарантийного депозита уплачивается соответственно.

Согласно п. 7.3.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 3, в случае подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) по соответствующему этапу с перечнем замечаний и сроками их устранения (п. 6.2.2.1 договора), гарантийный срок относительно результатов работ, в отношении которых выявлены несущественные замечания, исчисляется с даты приемки заказчиком работ по устранению таких замечаний, а относительно остальных результатов работ, указанных в акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и принятых без замечаний - с даты подписания акта по соответствующему этапу с перечнем замечаний и сроками их устранения.

В случае если подрядчик не исполнил или исполнил ненадлежащим образом обязательства по устранению недостатков результата выполненных работ заказчик вправе в одностороннем порядке, направив подрядчику соответствующее уведомление, зачесть из подлежащей возврату подрядчику суммы гарантийного депозита суммы фактически понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков выполненных работ, суммы возмещения убытков заказчика в связи с недостатками оплата выполненных работ, суммы неустоек, предусмотренных договором, а также иные суммы, подлежащие уплате заказчику, в соответствии с условиями договора.

После истечения срока удержания заказчик, в течение 10 (Десять) рабочих дней, перечисляет оставшуюся сумму гарантийного депозита подрядчику.

Как следует из материалов дела, в течение гарантийного срока ответчиком были обнаружены некачественно выполненные работы и дефекты, о чем в установленные сроки были составлены и направлены истцу гарантийные заявки (первая заявка - 12.10.2016 года, последняя - 21.05.2018 г.).

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, сторонами подписан акт КС-2 N 1 от 31.07.2016 г., согласно которому, стороны подтверждают, что на дату подписания настоящего акта о приемке выполненных работ к результату перечисленных в акте работ имеются замечания, определенные сторонами в приложении N 1 к настоящему акту, подрядчик обязуется устранить такие замечания в срок до 30 сентября 2016 г.

Между тем, документов, свидетельствующих об устранении указанных в перечне замечаний недостатков, в материалы дела истцом не представлено.

Согласно п. 7.4. договора, при обнаружении некачественно выполненных работ, заказчик письменно уведомит об этом подрядчика и подрядчик направит своего представителя на объект в течение 3 рабочих дней с даты получения от заказчика такого письменного уведомления, за исключением случаев обнаружения дефекта, угрожающего имуществу или здоровью - в этом случае представитель подрядчика должен прибыть на объект в течение 24 часов, при этом заказчику предоставляется право производить на объекте действия, направленные на устранение причин угрозы здоровью или имуществу. Обоснованные документально подтвержденные расходы заказчика (при наличии), связанные с выполнением таких действий, подлежат компенсации подрядчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения соответствующего требования от заказчика. Указанные расходы заказчик также вправе возместить путем удержания из гарантийного депозита. В случае подтверждения фактов, сообщенных заказчиком, стороны составляют и подписывают протокол о дефектах, обнаруженных в гарантийный срок, в котором указывается перечень и характер таких дефектов, а также срок для их устранения подрядчиком, при этом срок определяется сторонами, исходя из существа дефекта, в любом случае указанный срок не должен превышать 10 рабочих дней.

При отсутствии объективной возможности устранить выявленный дефект в течение 10 рабочих дней, что подтверждено сторонами совместно, подрядчик обязуется в течение 2 рабочих дней с даты подтверждения наличия такого дефекта предложить альтернативное временное решение до момента устранения такого дефекта и при условии утверждения такого решения заказчиком - выполнить соответствующие работы (согласно утвержденного сторонами альтернативного решения) в согласованный сторонами срок, который в любом случае не должен превышать 10 рабочих дней с даты утверждения заказчиком альтернативного временного решения по устранению соответствующего дефекта.

Гарантийный срок на работы, в которых обнаружены дефекты, недостатки продлевается на время с момента обнаружения дефектов, недостатков до момента принятия заказчиком результата выполненных подрядчиком работ по устранению недостатков, дефектов, в том числе связанных с заменой материалов, оборудования и т.д.

В соответствии с материалами дела, ответчиком неоднократно были направлены письма в адрес истца о ненадлежащем выполнении гарантийных обязательств по договору: N 95 от 05.07.2017, N 130 от 27.08.2017, N 37/1 от 17.04.2018, N59 от 06.06.2018.

Однако истец игнорировал обращения ответчика об обнаружении дефектов и требования об их устранении. Истец не выполнил принятые на себя гарантийные обязательства по устранению недостатков произведенных им работ в период гарантийного срока.

Согласно п. 7.5 договора в редакции дополнительного соглашения N 3, если надлежащим образом уведомленный подрядчик не направит своего представителя в установленный в п. 7.4. договора срок, будет считаться, что подрядчик согласился с фактом наличия дефектов и определенными заказчиком в одностороннем порядке сроками на их устранение.

Следовательно, как правильно установлено судом первой инстанции, фактическими обстоятельствами и материалами дела подтверждается факт наличия дефектов работ, возникших в период гарантийного срока, а также факт неисполнения истцом принятых на себя гарантийных обязательств.

В соответствии с п. 7.5 договора в редакции дополнительного соглашения N 3 в случае необоснованного отказа подрядчика от обязательств по устранению дефектов в соответствии с условиями договора, либо непринятия никаких действий по их устранению в установленный договором срок, либо нарушения определенного согласно договора срока на их устранение, заказчик вправе привлечь третье лицо для устранения дефектов. Заказчик также вправе возместить свои расходы на устранение дефектов путем удержания из гарантийного депозита.

Судом первой инстанции установлено, что 16 июля 2018 года ответчиком в адрес истца было направлено уведомление о привлечении третьих лиц для устранения недостатков. В данном уведомлении также было указано, что ответчик намерен в последующем произвести удержание, документально подтвержденных расходов на устранение недостатков, из гарантийного депозита.

28 сентября 2018 года ответчик в ответе на претензию сообщил, что истец ранее был проинформирован о привлечении третьих лиц для устранения недостатков. Был заключен договор подряда N ТНГ-2018/075 от 10.07.2018 года с ООО "РСК строй" на устранение недостатков. Сумма удержания из гарантийного депозита составила 4 453 754,31 руб.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, действия ответчика по привлечению третьего лица для устранения недостатков и по удержанию гарантийного депозита совершены в соответствии с условиями договора.

Согласно ст. 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

Как указывалось выше, п. 2.4. договора стороны установили, что гарантийный депозит - является способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению недостатков выполненных работ (их результата), возмещению убытков Заказчика в связи с недостатками результата выполненных работ, по оплате неустоек, а также иных сумм, подлежащих уплате заказчику.

Из буквального анализа и системного толкования ст. 381.1 ГК РФ и п. 2.4. договора следует что, гарантийный депозит, установленный сторонами, является ничем иным как обеспечительным платежом, которым обеспечивается надлежащее исполнение подрядчиком гарантийных обязательств.

При указанных обстоятельствах к правоотношениям подлежат применению нормы права, регулирующие взаимодействия сторон при наличии обеспечительного платежа.

Абзац 2 п. 1 ст. 381.1 ГК РФ устанавливает, что при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку у истца существовали неисполненные обязательства по устранению недостатков, в связи с чем, сумма обеспечительного платежа была правомерно засчитана в счет устранения недостатков третьим лицом.

Кроме того, следует принять во внимание то обстоятельство, что решением арбитражного суда города Москвы по делу N А40-93604/18-177-54 от 16.07.2018 г. АО "РД Констракшн Менеджмент" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него введена процедура конкурсного производства, что исключает исполнение истцом обязательства по устранению выявленных заказчиком и подтвержденных подрядчиком недостатков выполненных работ.

Также ответчик указал, что поскольку акты выполненных работ по форме N КС-2 были подписаны сторонами с замечаниями, начало истечения гарантийного срока в отношении данных работ определяется с даты приемки заказчиком работ по устранению данных замечаний, то есть, в рассматриваемой ситуации гарантийный срок начал истечение с 20 августа 2018 года - с даты подписания заказчиком актов об устранении недостатков силами привлеченного третьего лица (ООО "РСК Строй").

Однако, устранение недостатков произведено третьим лицом, в связи с чем, у истца гарантийных обязательств на данные работы не возникает.

При этом, как указано выше, обязательство ответчика по возврату гарантийного удержания в размере 4 453 754,31 руб. прекращено его зачетом.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования подлежат удовлетворению частично с учетом суммы, удержанной ответчиком из суммы гарантийного платежа (4 829 572,53 руб.- 4 453 754,31 руб.) в соответствии с условиями договора, а именно, в сумме 375 818 руб. 22 коп.

Довод жалобы ответчика о том, что на момент принятия решения ответчиком погашена сумма гарантийного удержания, отклоняется апелляционной коллегией.

Поскольку на момент рассмотрения дела по существу ответчиком суду первой инстанции не было сообщено о погашении задолженности и не представлены соответствующие доказательства, то произведенные ответчиком платежи не могут являться основанием для отмены принятого судом первой инстанции решения по настоящему делу.

Факт уплаты долга подлежит учету на стадии исполнения судебного акта в рамках исполнительного производства.

Представленные ООО "Тенгри" в подтверждение своей позиции по исковому заявлению копия платежного поручения N 630 от 28.11.2018 и копия ответа на претензию N 79/1 от 28.09.2018 не были предметом исследования суда первой инстанции, и в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Учитывая изложенное, указанные документы подлежат возвращению апелляционным судом ответчику.

Доводов по существу заявленных исковых требований апелляционная жалоба АО "РД КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ", не содержит, документальных доказательств, опровергающих обоснованность оспариваемого судебного акта, заявителем в суд апелляционной инстанции не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

От истца поступили дополнения по апелляционной жалобе.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом, и лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Между тем, дополнения к апелляционной жалобе направлены 08.08.2019, в то время как обжалуемый судебный акт опубликован в сети "Интернет" 13.06.2019.

Таким образом, дополненная апелляционная жалоба представлена истцом за пределами срока обжалования судебного акта.

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, поскольку они содержащие новые доводы на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

АПК РФ не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы одним участником спора. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2019 года по делу N А40-263482/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина