Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2019 г. N 08АП-9603/19

город Омск

03 сентября 2019 г.

Дело N А75-904/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9603/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.06.2019 по делу N А75-904/2019 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлениям акционерного общества "Государственная компания "Северавтодор" и общества с ограниченной ответственностью "КМТС ДД" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участии в деле в качестве третьих лиц, - Департамента по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, общества с ограниченной ответственностью "Центр-Комплект", об оспаривании решения,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Государственная компания "Северавтодор" - Волегов Д.А. по доверенности от 25.12.2018 N 48 сроком действия по 31.12.2019;

в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, общества с ограниченной ответственностью "КМТС ДД", Департамента по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, общества с ограниченной ответственностью "Центр-Комплект", надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

акционерное общество "Государственная компания "Северавтодор" (далее - заявитель, АО "ГК "САД") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Ханты-Мансийское УФАС, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 26.12.2018.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.01.2019 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "КМТС ДД" (далее - заявитель, ООО "КМТС ДД"), департамент по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - департамент), общество с ограниченной ответственностью "Центр-Комплект" (далее - ООО "Центр-Комплект").

Определением суда первой инстанции от 20.02.2019 удовлетворено заявление ООО "КМТС ДД" о вступлении в дело в качестве соистца.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.06.2019 по делу N А75-904/2019 заявления АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД" удовлетворены. Признано незаконным и отменено решение Ханты-Мансийского УФАС от 26.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-06-004/2018. С антимонопольного органа в пользу АО "ГК "САД" взысканы судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3 000 руб.

Возражая против принятого по делу решения, заинтересованное лицо в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что заказчик (АО "ГК "САД"), единолично рассматривая заявки участников запросов предложений и запросов котировок, не допуская к процедуре рассмотрения заявок третьих лиц, делая процедуру непрозрачной, имел возможность манипулировать ценами заявок, в том числе заменять заявки ООО "КМТС ДД" с соответствующей ценой, указывая цену, ниже цены конкурентов (в случае подачи нескольких заявок на участие в закупке). По мнению антимонопольного органа, обнаружение в ходе проведения внеплановой проверки на компьютере ООО "КМТС ДД" документов АО "ГК "САД" в электронном виде может свидетельствовать о имеющейся договоренности между участником закупок (ООО "КМТС ДД") и заказчиком (АО "ГК "САД"). Об указанном, по мнению Ханты-Мансийского УФАС, свидетельствуют и иные полученные последним результаты проверки. Таким образом, как полагает податель апелляционной жалобы, основания для удовлетворения требований заявителей отсутствовали у суда первой инстанции и оспариваемое решение антимонопольного органа в действительности является законным и обоснованным.

В письменных отзывах на жалобу департамент, ООО "КМТС ДД" и АО "ГК "САД" просят оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ханты-Мансийское УФАС, ООО "КМТС ДД", департамент и ООО "Центр-Комплект", надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем АО "ГК "САД" поддержана позиция, отраженная в письменном отзыве на жалобу заинтересованного лица.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменные отзывы на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 01.11.2016 в Ханты-Мансийское УФАС поступило обращение ООО "Центр-Комплект" с информацией о нарушении АО "ГК "САД" антимонопольного законодательства в части ограничения, устранения конкуренции, о предоставлении преимуществ одному из участников закупок, а именно - ООО "КМТС ДД".

В соответствии с приказом от 14.09.2017 N 50 в отношении АО "ГК "САД" антимонопольным органом проведена внеплановая выездная проверка. Аналогичная проверка проведена в отношении ООО "КМТС ДД" на основании приказа от 17.10.2017 N 56. Результаты проверки зафиксированы в актах проверки от 15.12.2017 N 60 и от 18.01.2018 N 62.

При проведении проверок антимонопольный орган пришел к следующим выводам:

- осуществление погрузочно-разгрузочной деятельности с использованием железнодорожных путей является основным видом деятельности АО "ГК "САД";

- АО "ГК "САД" по договору аренды от 28.04.2016 передало в аренду ООО "КМТС ДД" выгрузочный железнодорожный путь протяженностью 756 м, расположенный по адресу: г. Сургут, ул. Промышленная, 5, являющийся собственностью АО "ГК "САД";

- ООО "КМТС ДД" является постоянным участником закупок, проводимых АО "ГК "САД", с местом поставки на производственную базу покупателя, расположенную по адресу: г. Сургут, ул. Промышленная, 5; при этом в 95% проведенных АО "ГК "САД" закупок, по условиям которых поставка осуществляется на упомянутую базу, постоянным победителем является ООО "КМТС ДД" с незначительным снижением цены от цены участника, занявшего второе место;

- если доставка товара осуществляется на производственную базу АО "ГК "САД" либо для филиала АО "ГК "САД" N 8, расположенного по адресу: г. Сургут, ул. Промышленная, 5, то в документации о закупке предусматривается условие, что поставка, разгрузка товара в месте поставки товара производится силами и за счет средств поставщика, и включена в стоимость договора; в случае поставки на иные объекты с использованием железнодорожных путей условиями закупки предусмотрено, что поставка, разгрузка товара производится силами и за счет заказчика; если победителем такой закупки становится иной хозяйствующий субъект, на него возлагается обязанность осуществить разгрузку товара, воспользовавшись услугами ООО "КМТС ДД", при этом ООО "КМТС ДД" устанавливает завышенную цену на свои услуги;

- ООО "КМТС ДД" трижды подавало заявки на участие в аукционе с IP-адреса, принадлежащего заказчику - АО "ГК "САД";

- в ходе анализа документов полученных со служебных компьютеров ООО "КМТС ДД" обнаружены файлы (документы), оформленные от имени АО "ГК "САД", а также файлы, содержащие в себе котировочные заявки ООО "КМТС ДД" для участия в запросе ценовых котировок, проводимом АО "ГК "САД", с указанием различной цены.

В связи с изложенными обстоятельствами Ханты-Мансийское УФАС пришло к выводу о том, что между АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД" заключено устное соглашение, которое привело к созданию преимущественных условий для ООО "КМТС ДД" и ограничению, устранению конкуренции при проведении закупок, по условиям которых поставка осуществляется с использованием железнодорожных путей на производственную базу АО "ГК "САД" (филиал N 8), расположенную по адресу: г. Сургут, ул. Промышленная, 5.

По результатам проверки в отношении АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД" вынесено решение от 26.12.2018 N 02/МИ-7361, в соответствии с которым в действиях АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД" установлены нарушения требований пунктов 1 и 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при проведении закупок в порядке, определенном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), АО "ГК "САД", выступающее заказчиком, в соответствии с Положением о закупках, единолично рассматривало заявки участников запросов предложений и запросов котировок, не допуская к процедуре рассмотрения заявок третьих лиц, делая процедуру непрозрачной, имело возможность манипулировать ценами заявок, в том числе заменять заявку, поданную ООО "КМТС ДД" с соответствующей ценой ниже цены конкурентов в случае подачи нескольких заявок на участие в закупке. По мнению антимонопольного органа, указанное свидетельствует о создании для ООО "КМТС ДД" преимущественных условий на торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации.

Считая решение от 26.12.2018 N 02/МИ-7361 не основанным на законе и реальных обстоятельствах осуществления заявителями хозяйственной деятельности, АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД" обратились в суд с настоящими требованиями.

Заявление удовлетворено судом первой инстанции, с чем антимонопольный орган не согласился, реализовав право апелляционного обжалования вынесенного по делу судебного акта.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

В соответствии с положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации регламентированы положениями Федерального закона N 135-ФЗ.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Статьей 4 поименованного Федерального закона предусматривается, что конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Требования Закона о защите конкуренции применимы к закупкам, проводимым в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 223-ФЗ.

Полномочия антимонопольных органов установлены Федеральным законом N 135-ФЗ, согласно статьям 22, 23 которого к функциям данного органа отнесено выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения. Реализуя данные функции, антимонопольный орган осуществляет полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу положений части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1);

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

Исходя из положений части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: информационная открытость закупки (пункт 1); равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3); отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (пункт 4).

По результатам проверочных мероприятий антимонопольным органом в качестве признаков, свидетельствующих о заключении между АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД" соглашения, направленного на ограничение конкуренции, охарактеризованы следующие обстоятельства:

- ООО "КМТС ДД", осуществляющее деятельность в одном здании с АО "ГК "САД", неоднократно подавало заявки на участие в закупках с IP-адреса, принадлежащего заказчику;

- по результатам закупок, по условиям которых поставка осуществляется с использованием железнодорожных путей на производственную базу АО "ГК "САД" (филиал N 8), расположенную по адресу: г. Сургут, ул. Промышленная, 5, победителем признается ООО "КМТС ДД" со снижением от 0,1% до 0,15% от цены участника, занявшего второе место;

- заседания закупочной комиссии АО "ГК "САД" проводились в закрытом режиме в здании, где одновременно находится ООО "КМТС ДД", что свидетельствует о том, что ООО "КМТС ДД" по договоренности с АО "ГК "САД" могло получить возможность заменить ранее поданное коммерческое предложение на новое коммерческое предложение со снижением от 0,1% до 0,15% от цены потенциального участника - победителя, предложившего наименьшую цену;

- согласно информации, полученной со служебных компьютеров ООО "КМТС ДД", на указанных компьютерах находились файлы, содержащие в себе котировочные заявки последнего для участия в запросе ценовых котировок, проводимом АО "ГК "САД", с указанием различной цены; указанные файлы были созданы в один день (15.09.2017), при этом одна из указанных заявок была подана ООО "КМТС ДД" на участие в закупке, проводимой АО "ГК "САД", накануне названной даты (14.09.2017), и победителем признано ООО "КМТС ДД";

- на компьютерах ООО "КМТС ДД" находились файлы, содержащие документы АО "ГК "САД".

Оценивая изложенные выше обстоятельства и представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 200 Кодекса).

В нарушение статей 65, 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлены надлежащие и бесспорные доказательства указанных в оспариваемом решении выводов.

В силу пункта 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

В силу части 8 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган оценивает обстоятельства, влияющие на состояние конкуренции, в том числе условия доступа на товарный рынок, доли хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношение долей покупателей и продавцов товара, период существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, являются одним из письменных доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Во исполнение указанных норм, приказом Федеральной антимонопольной службы России 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок).

Порядком в пункте 1.3 предусмотрено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения в числе прочих требований статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка. Согласно данному пункту Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов.

На основании требований пункта 11.1 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. Пунктом 11.2 предусматривается, что аналитический отчет включает:

а) общие положения:

- цель исследования;

- описание источников исходной информации (включая мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка);

б) сведения о выбранном временном интервале исследования. В случае если временной интервал исследования не включает или частично включает период совершения нарушения антимонопольного законодательства, такие отказ от включения или частичное включение должны быть обоснованы;

в) выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 настоящего Порядка);

г) выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 4.5 и 4.6 настоящего Порядка);

д) сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке;

е) сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке;

ж) выводы об уровне концентрации товарного рынка;

з) сведения о барьерах входа на товарный рынок;

и) оценку состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.9 Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор) об исследовании товарного рынка), включающее обоснование достаточности полученных результатов для целей исследования (пункт 11.3 Порядка). К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка (пункт 11.4 Порядка).

Таким образом, проведение анализа состояния конкуренции является обязательной самостоятельной процедурой, обеспечиваемой антимонопольным органом при наличии указанных выше оснований. Результаты такого анализа, оформленного в виде отчета, входят в состав материалов проверки и, следовательно, являются доказательством существования факта нарушения требований Федерального закона N 135-ФЗ. Указанная процедура не может логически и фактически совпадать во времени с процедурой принятия решения по делу.

Материалы дела свидетельствуют о том, что при проверке в отношении заявителей Ханты-Мансийским УФАС не проводился в качестве самостоятельной процедуры с составлением соответствующего документа по правилам Порядка.

При этом подлежит отклонению ссылка подателя апелляционной жалобы на страницы 41-42 оспариваемого решения, поскольку решение в данной части содержит только ссылку на период исследуемых закупок за период 2016 - 2017 годов и на перечень закупок, проведенных АО "ГК "САД", являющийся приложением N 1 к решению антимонопольного органа.

Между тем судом апелляционной инстанции усматривается, что заявив о том, что временной интервал исследуемых закупок, проведенных АО "ГК "САД" при рассмотрении дела, составил период с 2016 - 2017 год, антимонопольный орган в оспариваемом решении анализирует хозяйственные отношения между заявителями за период с 2015 по 2018 годы. Из оспариваемого решения следует также вывод Ханты-Мансийского УФАС о том, что действия заказчика и участника закупок ООО "КМТС ДД" в части заключения противоправного соглашения являются нарушением положений законодательства о защите конкуренции в период 2015 - 2017 годов. Перечисленные периоды времени приводятся в оспариваемом решении без надлежащего обоснования, в связи с чем не усматривается оснований для определения, исходя из решения, какого-либо определенного временного интервала исследуемых закупок. При этом дата окончания проведения проверки установлена приказом от 14.09.2017 N 50 о проведении в отношении АО "ГК "САД" выездной внеплановой проверки и определена как 15.10.2017, что антимонопольным органом не оспаривается.

Приведенный антимонопольным органом перечень закупок, приведенный в Приложении N 1, содержит различное наименование предметов закупки, таких как поставка щебня, выполнение работ по содержанию автомобильных работ, поставка материалов для нанесения горизонтальной дорожной разметки, поставка автошин и т.д., а также указание на закупки по иным филиалам заказчика. При этом, на каком именно товарном рынке производилось исследование конкуренции - из оспариваемого решения не усматривается.

Как указывают заявители, ООО "КМТС ДЦ" при поставке на арендованный ж/д тупик участвовало в закупках только по поставке щебня, однако какие иные субъекты экономической деятельности принимали участие в соответствующих закупках и имеется ли конкурентная среда на указанном товарном рынке, из решения и материалов проверки не следует.

Оспариваемое решение также содержит сведения о заключенных и расторгнутых договорах между заявителями, при этом, как указывают заявители со ссылкой на официальный интернет-сайт zakupki.gov.ru, указанное заинтересованным лицом в решении количество заключенных и расторгнутых договоров между заявителями не соответствует действительности. Данные доводы заявителей антимонопольным органом не опровергнуты.

Следовательно, антимонопольным органом при проведении проверочных мероприятий не произведена предусмотренная Федеральным законом N 135-ФЗ процедура. Обстоятельства наличия либо отсутствия конкуренции на каком-либо товарном рынке по существу не исследовались Ханты-Мансийским УФАС.

Не находят подтверждения материалами дела и утверждение антимонопольного органа обстоятельства заключения между АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД" устного соглашения, повлекшего ограничение, устранение конкуренции при проведении закупок, а также предоставление ООО "КМТС ДД" преимуществ при проведении закупок в порядке, определенном Законом о закупках, и создание другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарном рынке.

Как указано Ханты-Мансийским УФАС, по результатам закупок, по условиям которых поставка осуществляется с использованием железнодорожных путей на производственную базу АО "ГК "САД" (филиал N 8), расположенную по адресу: г. Сургут, ул. Промышленная, 5, победителем признается ООО "КМТС ДД" со снижением от 0,1% до 0,15% от цены участника, занявшего второе место.

Вместе с тем, как указывают заявители со ссылкой на сведения официального интернет-сайта www.zakupki.gov.ru, в период с 01.07.2015 по 15.09.2017 (период выездной внеплановой проверки) АО "ГК "САД" проведено 186 закупок на поставку материалов, нефтепродуктов, запасных частей и т.п. с условием поставки товара на производственную базу (склад) АО "ГК "САД", расположенную по адресу: г. Сургут, ул. Промышленная, 5. ООО "КМТС ДД" признано победителем только в 28 закупках, что составляет 15,05% от общего количества заключенных договоров по результатам закупок, условием поставки которых была поставка товара на производственную базу (склад).

Из 28 закупок, победителем которых признано ООО "КМТС ДД", в 13 закупках ООО "КМТС ДД" выступало единственным участником, в 10 заявитель признан победителем в связи с тем, что другие участники торгов не были допущены к торгам в следствии некорректно поданных документов, а в оставшихся 5 закупках процентная разница стоимости между ООО "КМТС ДД" и участником, занявшим второе место, составила больше, чем отражено в решении от 26.12.2018 N 02/МИ-7361.

Изложенные выше обстоятельства не опровергнуты антимонопольным органом доступными ему процессуальными средствами. Выводы о достоверности содержания оспариваемого решения в данной части апелляционным судом не усматриваются.

Оценивая утверждение антимонопольного органа об идентичности IP-адреса заказчика и участника конкурентной процедуры при подаче трех заявок на участие в аукционах, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Материалами настоящего дела, включая переписку сторон, счета-фактуры, платежные документы, подтверждается то обстоятельство, что АО "ГК "САД" предоставило для сотрудников ООО "КМТС ДД" доступ к беспроводной сети wi-fi с выходом в информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет".

Согласно представленному в дело письму АО "Компания ТрансТелеКом" от 05.06.2017 пользователем статического IP-адреса 83.222.65.233, посредством которого были поданы ООО "КМТС ДД" заявки, является АО "ГК "САД", адрес регистрации: г.Сургут, ул.Промышленная, 5. Из данного письма также следует, что использовать IP-адрес не могут одновременно несколько пользователей.

Однако в письме от 22.06.2017 АО "Компания ТрансТелеКом" указывает о возможности доступа к сети интернет по беспроводной сети wi-fi в зоне ответственности клиента в случае установки клиентом wi-fi роутера.

В суде первой инстанции допрошены специалисты Огородников И.Н. и Чернышов В.А., имеющие специальные познания в области информационных технологий.

Из пояснений указанных специалистов следует, что если одна организация предоставляет другой организации право пользования интернетом через wi-fi-модем, то при выходе в сеть интернет для этих организаций IP-адрес (внешний) будет одним и тем же; если пользователь компании, предоставившей право пользования интернетом, предоставит иной организации право доступа к его компьютеру и электронным документам, то такой доступ возможен.

С учетом приведенных обстоятельств и полученных доказательств, а также принимая во внимание один и тот же адрес места нахождения заявителей, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что сам по себе факт подачи ООО "КМТС ДД" отдельных заявок на участие в конкурентной процедуре с IP-адреса, принадлежащего АО "ГК "САД", не свидетельствует прямо и безусловно о достижении сторонами устного соглашения о чем бы то ни было. Обстоятельства отсутствия между заявителями договорных отношений оказания услуг связи для установления фактического предоставления доступа правового значения не имеют. Не подтверждается, как указано выше, материалами дела и категорический вывод антимонопольного органа о том, что статический IP-адрес АО "ГК "САД" не может использоваться одновременно несколькими клиентами.

В материалы дела не представлены доказательства наличия у ООО "КМТС ДД", пользующегося выделенной линией с одного с АО "ГК "САД" IP-адреса, доступа непосредственно к компьютерам и электронной информации АО "ГК "САД".

Кроме того, по мнению антимонопольного органа, выявленное заинтересованным лицом наличие на компьютерах ООО "КМТС ДД" в электронном виде документов (писем, доверенностей) на бланках АО "ГК "САД" свидетельствует об имеющейся договоренности между участниками закупки и нахождение вышеуказанных файлов у участника закупок возможно лишь в рамках реализации имеющихся договоренностей. Судом первой инстанции установлено и антимонопольным органом не опровергнуто то обстоятельство, что содержание указанных файлов касается взаимоотношений между заявителями в рамках заключенного договора аренды железнодорожного тупика от 26.04.2016, включая сканированные копии доверенностей на руководителей филиалов АО "ГК "САД". В свою очередь, сами по себе доверенности не могут свидетельствовать о каких-то обстоятельствах, за исключением наделения полномочиями для тех или иных целей.

Из материалов дела усматривается, что АО "ГК "САД" заключен договор с открытым акционерным обществом "Российские железные дороги", а ООО "КМТС ДД", в свою очередь, на основании указанного выше договора аренды железнодорожного тупика, заключенного заявителями, обеспечивает исполнение всех требований ОАО "РЖД" к АО "ГК "САД". Из содержания отраженных в решении файлов не усматривается, что они были составлены в рамках осуществления АО "ГК "САД" закупочной деятельности или участия ООО "КМТС ДД" в закупках, проводимых АО "ГК "САД".

Доводы антимонопольного органа о датах распечатки тех или иных документов не принимаются во внимание коллегией апелляционного суда, поскольку не дают правовых оснований для утверждения об определенной дате направления заявки в адрес заказчика. Доказательства совпадения даты подачи заявки ООО "КМТС ДД" и даты распечатки соответствующего электронного документа судом апелляционной инстанции не усматриваются. Антимонопольным органом не исключена доказательным путем вероятность распечатки после подачи заявки.

Обстоятельства отношений и действий АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД", связанные с заключением государственного контракта N 07/17/321, что также нашло отражение в оспариваемом решении антимонопольного органа, являлись предметом исследования в рамках другого дела (N А75-6782/2018), и факт необоснованного ограничения конкуренции при таковых не установлен арбитражными судами в рамках поименованного дела.

В рассматриваемом случае Ханты-Мансийским УФАС не представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о существовании между заявителями антиконкурентного соглашения, запрет на которые установлен статьей 17 Закона о защите конкуренции. Доказательства предоставления ООО "КМТС ДД" как участника конкурентных процедур определенных преимуществ при осуществлении закупочной деятельности также не представлены в дело. Отраженные в решении от 26.12.2018 N 02/МИ-7361 выводы заинтересованного лица обладают вероятностным, предположительным характером и не основаны на фактических обстоятельствах.

Удовлетворив требования АО "ГК "САД" и ООО "КМТС ДД", суд первой инстанции принял по делу законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, нарушения требований процессуального законодательства не допущены. Предусмотренные статьей 270 АПК РФ основания для отмены судебного акта в любом случае апелляционным судом не усматриваются.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.06.2019 по делу N А75-904/2019 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба антимонопольного органа - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются в связи с освобождением подателя данной жалобы от обязанности по уплате таковой.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.06.2019 по делу N А75-904/2019 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков